Sentencia Penal Nº 882/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 259/2008 de 12 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo apelación núm. 259/08.

Procedimiento Abreviado nº 323/08.

Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona.

S E N T E N C I A No.

Los Ilmos. Sres.:

D. Daniel de Alfonso Laso.

D. Enrique Rovira del Canto.

Dª Rosa Fernández Palma.

En la ciudad de Barcelona a 12 de noviembre de 2008.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCION SÉPTIMA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo nº 259/08, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 323/08, procedente del Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona, seguido por cinco delitos de robo con intimidación, contra Miguel Ángel ; que pende ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Miguel Ángel y por la representación procesal de La Caixa d'Estalvis y Pensions de Barcelona, contra la sentencia dictada el día cinco 25 de julio de 2008, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno al acusado, Miguel Ángel , como autor penalmente responsable de cinco delitos de robo con intimidación y uso de arma, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la circunstancia eximente incompleta de enajenación mental, a la pena, para cada uno de los cinco delitos, de dos años y ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sin perjuicio, en cuanto al cumplimiento efectivo de la pena, del límite establecido en el art. 76 CP. Y le condeno al pago de las costas procesales causadas en esta instancia, incluidas las de la acusación particular.

En el orden civil le condeno a indemnizar al legal representante de La Caixa en la cantidad de 1.040 euros, con más los intereses legales."

SEGUNDO.- Contra la citada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Miguel Ángel y por la representación procesal de La Caixa, por los motivos que, en cada caso, se estudiarán en los fundamentos jurídicos de esta resolución; interesando el primero la absolución Miguel Ángel o su condena a pena mínima; y la segunda, la aplicación de la hiperagravante de reincidencia e imposición de la pena de 4 años y 3 meses de prisión.

TERCERO.- Admitidos los recursos, se dio traslado al resto de las partes personadas a fin de que manifestaran lo que tuvieran por conveniente, habiéndose evacuado dicho trámite por el Ministerio Fiscal, quien interesa la confirmación de la resolución recurrida al entenderla ajustada a Derecho; y por la representación procesal de La Caixa, que se opone al recurso formulado por la representación procesal de Miguel Ángel , interesando su desestimación; tras lo que se elevaron los autos originales a esta Audiencia, tramitándose el recurso conforme a Derecho, no habiéndose celebrado vista pública al no haberlo solicitado la parte, ni considerado necesario el Tribunal para la resolución del recurso.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Rosa Fernández Palma, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

Se acepta, y da por reproducido, el relato de hechos probados recogido en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN y dan por reproducidos los fundamentos de Derecho que se contienen en la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con carácter previo al conocimiento de los motivos de fondo esgrimidos por el apelante, interesa el recurrente, en el cuerpo de su escrito y sin incluir en el petitum, la práctica de prueba en segunda instancia, consistente en declaración testifical de los dos testigos que no acudieron al acto del juicio oral: Luz y Marco Antonio .

En primer lugar, debe decirse que dichos testigos no habían sido propuestos en forma, esto es, nominalmente por la defensa, que se limita a reservarse el derecho a intervenir en las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal y la acusación. Dicho esto, la renuncia por la acusación a dichos testigos posee como consecuencia que ya no constituyan prueba en el presente proceso.

Pero, además, debe reseñarse que las citaciones e intentos de localización de ambos testigos resultaron negativas, según se constata en folios 965 y 962, siendo esta la razón de que dicha prueba no haya podido ser practicado en el plenario y se renunciara por la acusación.

En consecuencia, no ha lugar a la prueba solicitada para su práctica en esta segunda instancia, a la vista de que dicha prueba, no sólo no ha sido propuesta en legal forma por la defensa, sino porque resulta imposible por encontrarse ambos en paradero desconocido.

TERCERO.- Invoca, en primer lugar, la representación procesal de Miguel Ángel , falta de legitimación de la acusación particular de La Caixa, para actuar con esa naturaleza, habida cuenta de que no es la directamente perjudicada por lo hechos y tampoco poseería estatus de actor civil. Esta circunstancia, aunque no se concreta de qué modo, se aduce por el recurrente, le habría producido indefensión.

En punto a esta cuestión, se debe manifestar el total desacuerdo con la posición del recurrente.

En primer lugar, la acusación particular cuya legitimación ahora se cuestiona, se halla presente en la causa, con esa calidad, desde el inicio del procedimiento, sin que nadie opusiera tacha en este sentido, sino hasta el momento del acto del juicio oral, donde lógicamente dicha parte difícilmente poseería armas de oposición frente a la solicitud de apartamiento del proceso, o su intervención en calidad de acusación popular.

En segundo lugar, constituye un dato especialmente sólido el hecho de que la entidad La Caixa haya resarcido a sus clientes de las cantidades sustraídas. Y esta circunstancia se encuentra lejos de constituir una mera liberalidad o un regalo, como la califica el recurrente, ante su afirmación de la ausencia de norma relativa a la obligatoriedad del pago por parte de la entidad. Pues, de un lado, por más que no exista una norma de alcance general que regule este tipo de situaciones, es lo más probable que sí existan normas internas de las entidades financieras o cajas de ahorros, sobre este particular o incluso que así conste en los contratos suscritos entre el cliente y la entidad emisora de la tarjeta bancaria. Pero es que, además, el suceso se ha producido en el desarrollo de la prestación de un servicio por parte de la caja de ahorros La Caixa, respecto del que no ha garantizado suficientemente su correcto funcionamiento o la seguridad de la transacción. Servicio que se presta en su propio establecimiento, a través de una terminal de cajero automático puesta a disposición de por la entidad y habitualmente con una tarjeta bancaria por ella emitida, o por ella en colaboración con un tercero.

Por tanto, no sólo es lo más probable la existencia de una norma interna o contractual sobre este particular, sino que, de acuerdo con las reglas generales, la entidad ha resarcido a los directamente perjudicados, porque se encontraba obligada a hacerlo y por motivos altruistas o benéficos.

Por tanto, no hay inconveniente alguno en considerar a La Caixa, como mínimo, como actor civil. Condición respecto de la que no puede obviarse la ampliación progresiva de prerrogativas procesales que ha ido asumiendo la jurisprudencia en los últimos tiempos.

Pero, si además se repara en que el delito se ha cometido en sus dependencias y en el transcurso de la presentación de un servicio al cliente por su parte, que se ha visto directamente afectado por los presentes hechos, no cabe duda de que la entidad posee directo interés en los presentes hechos.

El motivo quinto, debe añadirse, resulta también inmediatamente rechazado a través de la anterior argumentación, debiéndose mantener la responsabilidad civil establecida a favor de La Caixa.

Las alegaciones primera y quinta, por tanto, deben rechazarse.

CUARTO.- Como segundo motivo, plantea la representación procesal de Miguel Ángel ausencia de prueba de cargo suficiente. Convirtiendo seguidamente su alegación en error en la valoración de la prueba, ya que, a su juicio, la prueba desarrollada en el plenario no permitiría atribuir al acusado los cinco hechos por los que se sigue el presente procedimiento.

Con carácter general, y en materia de valoración de la prueba, debe tenerse presente, que es competencia del Juez o Tribunal de instancia apreciar, de acuerdo con su conciencia, las pruebas practicadas, según lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El referido precepto viene a consagrar el principio de libre valoración de la prueba, que no debe confundirse con arbitrariedad, pues, la actividad de valoración se encuentra sometida a las reglas de la lógica, máximas de la experiencia o de la sana crítica, lo que se traduce en la obligación de ofrecer razones fundadas del resultado probatorio. Por ello, salvo error manifiesto, incongruencia o contradicción, las conclusiones fácticas a las que llegue el juzgador de instancia como resultado de la actividad probatoria desplegada en el juicio oral - a salvo la prueba anticipada o preconstituida-, siempre que aquélla no se haya verificado de forma ilícita o con vulneración de derechos fundamentales, deben reputarse correctas, pues por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado.

En relación con la falta de prueba de cargo considera el recurrente que la única prueba válida para enervar su derecho fundamental a la presunción de inocencia, hubiera sido la de reconocimiento en rueda (que no pudo practicarse, básicamente por no poder contar con personas de fisonomía semejante a la del acusado). La alegación así planteada debe ser rechazada de plano, toda vez que el reconocimiento en rueda es uno más de los medios de prueba viables legalmente y que permiten la acreditación de determinados hechos en un procedimiento, pero, por supuesto, ni es el único ni es indispensable. Y menos en el presente caso, donde se cuenta con numerosa prueba directa e indiciaria, incluida una pericial antropológica.

Por lo que se refiere al error sobre la valoración de la prueba no se observa en el proceso de inferencia seguido por el juzgador de instancia para la fijación del factum de la resolución, error o vicio alguno que legitime la sustitución de su criterio en esta instancia.

En efecto, el juzgador de instancia ha motivado profusamente cada una de las conclusiones fácticas acogidas, con pleno apoyo en la prueba practicada, compartiéndose íntegramente la fundamentación.

Así, en primer lugar, por lo que se refiere a los hechos sucedidos los días 5 de abril de 2007, en el cajero de la calle Gran de Gracia, que tuvo como víctima a Baltasar ; y 24 de abril de 2007, en los cajeros de la calle Fontrodona (víctima Lucía ) y calle Compte Borrell (víctima María Consuelo ), se cuenta con la prueba directa de las víctimas de los hechos, que, en su momento a través de fotografías, y en el plenario, reconocen sin género de duda al acusado como la persona que les exhibió el cuchillo y les sustrajo varias cantidades de dinero en metálico y una cartera (a la Sra. Lucía ). Asimismo, respecto de los últimos hechos se cuenta con la corroboración del conductor del taxi que el acusado tomó para alejarse del lugar, en el que fue seguidamente detenido en posesión de los efectos sustraídos en los dos hechos del día 24. A la acreditación del primer hecho, además, también han contribuido las declaraciones del conductor del taxi que el acusado tomó para dirigirse a la zona franca y por la de la testigo Natalia , quien vio a Baltasar salir del cajero tras el acusado, señalándole como la persona que le había robado, constatando cómo el acusado subió después a un taxi. El juzgador, asistido por la privilegiada situación que le permite la inmediación ha otorgado plena credibilidad a las manifestaciones de dichos testigos en el plenario, a la vista de la ausencia de elementos que pudieran hacer dudar de su credibilidad por la concurrencia de móviles espurios, hallándose, además, sus manifestaciones plenamente corroboradas mediante la pericial fisonómica practicada por los Mossos d'Esquadra, con base en las imágenes captadas por las cámaras de seguridad ubicadas en aquéllas sucursales de La Caixa, cuya conclusión es que, sin lugar a dudas, esto es, con el 100% de seguridad el acusado es la misma persona que puede verse en las imágenes de las grabaciones en los días de los hechos.

Por lo que se refiere al hecho sucedido el 17 de abril de 2007 en la sucursal de La Caixa de la calle Vizcaya, que tuvo como víctima a Julieta y el acaecido en día 21 de abril de 2007 en la sucursal de la misma entidad sito en la calle Vilardel, cuya víctima fue Luz , debe decirse que ambas reconocieron fotográficamente al acusado cuando le fueron mostrados diversas fotografías en el ámbito del atestado. La testigo Julieta , aseguró en el plenario que reconoció al acusado en fotografía sin ninguna duda como la persona que le amedrantó con un cuchillo obligándola a entregarle dinero metálico. La testigo Luz se encuentra en este momento en paradero desconocido (folios 986 y 1007, averiguación de paradero negativa), habiendo sido su declaración en instrucción reproducida en el plenario con las garantías previstas en el art. 777, en relación con el 730, LECrim .

En su declaración de instrucción la citada testigo aseguró en instrucción haber reconocido al acusado en las fotografías mostradas por los agentes de los Mossos d'Escuadra. El reconocimiento de las víctimas a través de fotografías, constituye un indicio suficientemente solvente, que, unido al resto de indicios concurrentes, permite atribuir al acusado también estos dos hechos. Pues, en primer lugar, el idéntico modo comisivo (por los medios, lugar, tipo de víctima, arma empleada) permite identificar el plan delictivo con la existencia de un autor común, no sólo a estos dos sucesos, sino al conjunto de los cinco. En segundo lugar, debe hablarse también de unidad temporal entre los sucesos, que tienen lugar todos ellos a lo largo del mes de abril. Finalmente, y como pone de manifiesto la resolución recurrida, el agente nº NUM000 del cuerpo de Mossos d'Esquadra, que intervino en el atestado derivado de estos hechos, aseguró en el plenario resultar coincidentes todos los datos fisonómicos aportados por las diferentes víctimas.

El conjunto de indicios expresados, además, no se ha visto contradicho por elemento alguno que pueda oponer dudas a la solidez probatoria del conjunto de datos antes expresados, que señalan sin lugar a dudas al acusado como el autor de los cinco sucesos aquí enjuiciados.

La alegación, por tanto, no puede prosperar.

QUINTO.- En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas, cuya aplicación se interesa por el recurrente, no se observa en el presente caso fundamento alguno para su apreciación.

Los hechos, como se ha visto, sucedieron durante el mes de abril de 2007, encontrándose ya enjuiciados el 25 de julio de 2008, pese a venir conformados por cinco sucesos diferentes y haber contado con numerosos testigos e incluso con un informe pericial.

El año y tres meses transcurrido no sólo no fundamenta la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, dada la naturaleza de la causa, sino que permite afirmar que en el presente caso, una causa con preso, se ha trabajado con la celeridad que aconseja esa situación y la que las circunstancias razonables del transcurrir de la causa, han permitido.

Se desestima, pues, el motivo.

QUINTO.- Entrando en el último de los motivos, se interesa la rebaja de la pena en dos grados, como consecuencia de la apreciación de la eximente incompleta de alteración psíquica (arts. 20.1 y 21.1 CP , en relación con el art. 65 CP ), aduciendo una reciente sentencia en la que se procede a la rebaja de la pena en dos grados.

En el presente caso, el juzgador de instancia ha determinado la pena considerando que la eximente incompleta puede compensarse, de acuerdo con la regla 7ª del art. 66.1 CP , con la agravante de reincidencia.

El régimen jurídico de las eximentes incompletas, aunque su regulación se halle dentro del art. 21 CP dedicado a las circunstancias ordinarias, resulta diferente. No sólo porque diferente es su fundamentación y consecuencias en la intensidad del injusto, sino también porque el legislador así lo ha querido, regulando específicamente el régimen de aplicación en el art. 68 CP y no junto al resto de circunstancias ordinarias. Por tanto, en aplicación marco previsto en el art. 68 CP , en primer lugar, debe procederse a la rebaja de la pena en uno o dos grados, en función del número y la entidad de los requisitos que falten o concurran y las circunstancias personales del autor. En nuestro caso, el acusado tiene prácticamente anuladas, como informa el médico forense en el acto del juicio oral, sus facultades de entendimiento y voluntad, lo que disminuye sensiblemente su capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión. Este contexto, sin duda, aconseja la rebaja de la pena en dos grados, puesto que, si bien el acusado no tiene plenamente anulada su capacidad de compresión, lo que impide la apreciación de la eximente incompleta, sí tiene afectada dicha capacidad de una forma especialmente intensa, debiendo este estadio considerarse inmediatamente anterior al propio de la eximente completa.

La pena, tras la rebaja de los dos grados ya dichos, debe situarse entre diez meses y quince días a un año y nueve meses menos un día de prisión.

SEXTO.- Corresponde ahora la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia. Pero antes de llevar a cabo la presente determinación, conviene entrar en el examen del recurso formulado por la representación procesal de La Caixa, ceñido precisamente a la petición de aplicación de la agravante de multireincidencia (art. 66.1.6ª CP ).

En primer lugar, debe decirse que el legislador no ha previsto la apreciación de dicha agravante de modo preceptivo, sino potestativo (podrá) y sometido a la apreciación de las condenas precedentes y a la gravedad del nuevo delito cometido.

La resolución recurrida exterioriza una motivación, no sólo suficiente, sino también razonable y lógica, amparada en criterios interpretativos sólidos, lo que de entrada aconseja la confirmación de su criterio.

Pero es que, además, se comparte plenamente su criterio, por cuanto las condenas precedentes no sólo poseen dudosamente la misma naturaleza, sino porque se trata de condenas antiguas con un modus operandi radicalmente diverso, que si bien permite considerar que el acusado es delincuente habitual, no habilita para considerar que, normativamente, es multireincidente, tomando en consideración el tiempo transcurrido entre las condenas de robo con fuerza y la presente de robo con intimidación. Por tanto, no se aprecia una conexión ni temporal ni material entre aquélla condena y los presentes hechos delictivos que permita afirmar que el acusado es multireincidente.

Lo dicho debe conducir a rechazar el motivo y con él a desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de La Caixa.

Resta por determinar la pena, a la vista de la concurrencia de la circunstancia ordinaria de reincidencia, art. 66.1.3ª CP , que indica la necesidad de imponer la pena en su mitad superior. Por tanto, el nuevo marco se situaría entre un año y cuatro meses de prisión y un año y nueve meses menos un día de prisión.

Los antecedentes penales que le constan al acusado, así como el conocimiento de otras condenas por hechos diferentes y la gravedad de los hechos que aquí se enjuician, permiten realizar un pronóstico de peligrosidad criminal elevada del acusado. Los presentes hechos, además, presentan un nivel de gravedad intenso, a la vista de la afectación de bienes personales y no solo patrimoniales, pero dicha circunstancia ya se ha tomado en consideración por el legislador al fijar el marco penal abstracto. Lo dicho debe modularse a la vista de las circunstancias personales del reo, quien presenta un deterioro físico y psíquico elevado. Finalmente, deben tenerse en cuenta razones de prevención general de este tipo de conductas, que presentan una importante repercusión en sus víctimas y en la sociedad en general.

Pudiera pensarse que, en el presente caso, la respuesta penal más adecuada hubiera sido la imposición, junto a la pena, de una medida de seguridad (porque el Médico forense advierte que su afectación es incurable, pero no dice que no sea tratable), pero dicha aplicación no es interesada por las partes, lo que impide pronunciamiento alguno en este sentido.

Las anteriores apreciaciones no aconsejan la imposición de la pena en el mínimo legal, dada la evidente peligrosidad criminal del acusado y las apuntadas razones de prevención general, pero tampoco en el máximo posible, dado el estado de deterioro del acusado. Prudencialmente se considera adecuada a todos los elementos expresados, la imposición de la pena de un año y seis meses de prisión, para cada uno de los cinco delitos de robo con intimidación y uso de arma.

Se estima pues, parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Miguel Ángel y se desestima el recurso formulado por la representación procesal de La Caixa.

SÉPTIMO.- Las costas de la apelación, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Miguel Ángel , contra la sentencia dictada el día 25 de julio de 2008, por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el único sentido de condenar al acusado a la pena de un año y seis meses de prisión, para cada uno de los cinco delitos de robo con intimidación y uso de arma, CONFIRMÁNDOLA es sus demás extremos y declarando de oficio las costas devengadas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución para su cumplimiento y efectos

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia. DOY FE.