Sentencia Penal Nº 882/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 202/2019 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN VEINTE
Rollo: 202/19-C APPEN
P.A.: 21/19
Juzgado: Penal nº 3 de Barcelona
S E N T E N C I A nº 882/2019
ILMAS. SRAS. :
DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ
DOÑA ELENA ITURMENDI ORTEGA
DOÑA CELIA CONDE PALOMANES
En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de octubre de dos mil diecinueve
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 202/19, formado para sustanciar el recurso
de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Barcelona en el
Procedimiento Abreviado número 21/19 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por dos delitos de malos
tratos a la mujer y un delito leve de injurias; siendo parte apelante Ángel , representado por la Procuradora doña
Yolanda Rodríguez Silva y defendido por el Abogado don Francisco Javier Armengol Díaz; y partes apeladas
Coro , representada por la Procuradora doña Inmaculada Guasch Sastre y defendida por la Abogada doña Nuria
Rey Remiro; y el Ministerio Fiscal.
Ha sido Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa el
parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 30 de abril de 2019 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : 'FALLO: Debo condenar y condeno a Ángel como autor criminalmente responsable de dos delitos de maltrato en el ámbito doméstico, del art 153.1 y 3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, por cada uno de ellos de un año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un tiempo de tres años, y la prohibición de comunicarse por cualquier medio y de aproximarse a Coro , su persona, domicilio, lugar de trabajo y otros que frecuente a una distancia inferior a 1000 metros por tiempo de dos años. Debo absolver y absuelvo a Ángel del delito leve de injurias del que era objeto de acusación en el presente procedimiento.

Con abono de las costas procesales, incluyendo 2/3 de las de la acusación particular '.



SEGUNDO : Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Ángel en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la revocación de la sentencia recurrida y se dictara otra absolutoria; y subsidiariamente la anulación con retroacción de las actuaciones o subsidiariamente que se imponga al acusado la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, supeditada a la aquiescencia del penado en la fase de ejecución.



TERCERO : Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; el trámite fue evacuado por la representación de Coro y por el Mº Fiscal oponiéndose al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución de la apelación.



CUARTO : Recibidos los autos y registrados en esta Sección se formó el rollo correspondiente y se señaló día para deliberación y votación, pasando a la Magistrada-Ponente.

La fecha arriba indicada se corresponde con el de deliberación del Tribunal

QUINTO: Se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida, que son del siguiente tenor literal: HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Resulta probado y así expresamente se declara, que el acusado Ángel , con antecedentes penales cancelados, mantuvo una relación sentimental de pareja y convivencia con Coro , en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 puerta NUM002 de DIRECCION000 habiendo finalizado la relación con anterioridad a los hechos por los que se sigue el presente procedimiento.

En fecha 13 de agosto de 2016, Ángel se dirigió al domicilio de Lucía , hermana de Coro , donde esta se hallaba, y una vez en su interior, en presencia del hijo menor de edad, cogió el teléfono móvil propiedad de Coro , con la finalidad de descubrir una presunta infidelidad de la misma en la relación de pareja y se marchó del domicilio, hecho esta que intentó evitar Coro saliendo detrás de su expareja y dándole alcance, para finalmente, y con ánimo de atentar contra la integridad física de Coro , sujetar Ángel del brazo derecho a esta y empujarla contra el marco de la puerta.

El día 14 de agosto de 2018, Coro acudió junto con su hermana Lucía , al domicilio familiar sito en la CALLE000 de DIRECCION000 , con la finalidad de recuperar sus objetos personales entre los cuales estaban las llaves de la vivienda, y como quiera que el acusado no abrió la puerta, Coro entró por el balcón, tratándose de un bajo. Una vez en su interior, intentó abrir la puerta del domicilio a su hermana, hecho este que fue impedido por Ángel , quien se abalanzó sobre Lucía , lo que a su vez provocó que Coro , con la intención de defender a su hermana, se interpusiera, propinando Ángel un empujón a Coro , con la intención de menoscabar su integridad física, lo que provocó que ella cayera contra las escaleras de subida de la vivienda. Inmediatamente después, pero ya en el exterior de la vivienda, también a presencia del hijo menor de edad, Ángel sujetó por el cuello a Coro y la empujó contra la pared.

Como consecuencia de estos hechos Coro , sufrió lesiones consistentes en hematoma en región posterior del brazo derecho a nivel del tercio superior y hematoma y tumefacción en región posterior del brazo derecho a nivel del tercio inferior, erosión a nivel del borde superior de dicho hematoma y erosión en región cubital posterior del antebrazo derecho, y dolor dorsal que desapareció en la exploración médico forense, que precisaron para su sanidad de primera asistencia facultativa y requiriendo de diez días para sanar, no resultando ninguno de ellos impeditivos para el desempeño de sus ocupaciones habituales. La perjudicada no reclama por las lesiones.

Fundamentos

PRIMERO : La representación del acusado recurre la sentencia por la que se le condenó como autor de dos delitos de malos tratos en el ámbito doméstico invocando varios motivos del recurso, unos relativos a los hechos propiamente dichos y otros relativos a la aplicación del derecho.

En cuanto a los hechos , la parte apelante distingue entre los episodios del día 13 y 14 de agosto de 2018 e invoca los mismos motivos de impugnación como son: error en la valoración de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y vulneración del principio in dubio pro reo.

Conviene, por lo tanto, hacer una referencia general al derecho a la presunción de inocencia y al principio in dubio pro reo, para a continuación examinar la prueba practicada en relación a cada episodio, a los efectos del resolver no solo si se produjo alguna de las vulneraciones invocadas, sino también si de algún modo se produjo el error valorativo también esgrimido por la parte apelante.

En cuanto al principio constitucional de presunción de inocencia que se considera vulnerado, debemos recordar que tal principio supone el derecho del acusado a ser absuelto en el caso de no haberse practicado en el juicio oral prueba de cargo tendente a acreditar la acusación formulada contra él y, mas específicamente, cuando a través de un recurso se invoca la vulneración de aquel derecho debe comprobarse que el Juez dispuso de material probatorio susceptible de ser valorado, que ese material fue lícito en su producción y que los razonamientos a través de los cuales el Juez a quo alcanzó su convicción condenatoria estuvieron debidamente expuestos y que fueron bastantes desde un punto de vista racional y lógico (Vid. STS 448/2011, de 19 de mayo y STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras)'.

Por lo que respecta al principio in dubio pro reo conviene dejar sentado su concepto y alcance. Como se dice en la STS 415/2016, de 17 de mayo, entre otras muchas, 'el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo', es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado'.

En este sentido el principio indica cual debe ser la decisión cuando exista duda, pero no puede determinar dudas cuando no las hay o lo que es lo mismo cuando habiendo existido prueba de cargo suficiente y válida, el órgano sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna ( STS 660/2010, de 14 de julio).

Y a propósito del invocado error en la valoración de la prueba en conexión con el derecho constitucional a la presunción de inocencia, debemos analizar si los argumentos valorativos fueron lógicos y racionales para formar la convicción condenatoria.



SEGUNDO: En cuanto al episodio del día 13 de agosto de 2018 Partiendo de que el acusado y Coro mantuvieron una relación sentimental con convivencia (o matrimonio), se declaró probado que el acusado se dirigió al domicilio de la hermana de Coro , donde ella estaba con su hijo menor, que le cogió el teléfono móvil para descubrir una presunta infidelidad y se marchó del domicilio, saliendo detrás de él Coro y dándole alcance, momento en que el acusado la cogió del brazo derecho y la empujó contra el marco de la puerta, causándole lesiones por la precisó primera asistencia.

El acusado reconoció que fue a la casa de la hermana de Coro y que le cogió el móvil porque, según él, había una infidelidad, pero negó haberla agredido, manifestando que después de coger el móvil se marchó.

Se practicó prueba de cargo lícita, como fue la testifical de Coro , de su hermana Lucía y la documental médica, concretamente el informe médico forense, que fue valorado por la Juez a quo para formar su convicción probatoria.

Coro declaró en el juicio que estaba en la casa de su hermana a la que había ido por haber discutido con él, que él llegó, le abrió su hijo, ella estaba en la terraza, él le cogió el móvil del bolsillo, ella le siguió y él al apartarle le dio un golpe contra la puerta, que le cogió por el brazo y la estampó para apartarle, la empujó en la puerta, que tuvo lesiones.

La Juez a quo dio credibilidad a Coro y la parte apelante discrepa de esa credibilidad porque su hermana Lucía no vio la agresión y considera que debe aplicarse el principio pro reo.

Se practicó prueba de cargo lícita, la Juez la valoró y llegó a una conclusión contundente en la que no se advierte el mínimo atisbo de duda, por lo que reproduciendo lo expuesto en el anterior fundamento no se produjo infracción del principio pro reo.

Es cierto que la testigo Lucía , hermana de Coro , dijo en el juicio que no vio exactamente la agresión porque oyó gritos, bajó la escalera, vio que estaban peleando y como el acusado le quitó a su hermana el móvil, pero ello no supone que deba dictarse una sentencia absolutoria por este hecho, sobre todo porque se contó con otro elemento probatorio objetivo.

Desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia lo que debemos analizar es si los argumentos valorativos fueron lógicos y racionales para formar la convicción condenatoria, máxime cuando también se invoca error en la valoración de la prueba.

A través del recurso la parte apelante efectúa otra valoración subjetiva claramente exculpatoria para el acusado. Sin embargo, atendiendo a lo dispuesto en el art. 741 LECr, debemos partir de la singular autoridad y posición de que gozó el Juez a quo al realizar la actividad valorativa de las pruebas practicadas en el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad todos sus principios inspiradores como son los de inmediación, contradicción y oralidad. Y por ello la apreciación probatoria llevada a cabo por el Juez de lo Penal, de la que es consecuencia el relato de hechos probados, únicamente debe ser rectificado cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo, en cuyo caso se vulneraría el principio de presunción de inocencia, o cuando de un detenido y ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un claro error del Juzgador que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida.

Es abundantísima la Jurisprudencia que establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de un testigo (que aparece como víctima del hecho) sea suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, como son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva; b) verosimilitud y c) persistencia en la incriminación ( SSTS 1505/2003, de 13 de noviembre y 787/2015, de 1 de diciembre , entre otras muchas ).

La Jurisprudencia ha matizado que esos elementos no son requisitos ineludibles que deban concurrir unidos para dar credibilidad a la testifical de la presunta víctima ( STS 381/2014, de 21 de mayo; STS 17/2017, de 20 de enero, entre otras), sino que constituyen tan solo una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de la declaración que exige una fundamentación objetivamente racional, porque no basta la mera creencia a modo de un acto de fe ciega, sino que hay que explicar por qué es creíble la versión ofrecida por el testigo que, además, aparece como víctima en el proceso.

Por ello, aunque a propósito de los hechos que analizamos se partió de la testifical de la denunciante, debemos recordar que la valoración de la credibilidad de un testigo le corresponde al juez de instancia y depende, esencialmente, de la percepción directa que aquel haya tenido cuando la testifical se practica y de los elementos corroboradores de la declaración, siempre que la mecánica de los hechos así lo permita.

En el presente caso, la Juez a quo dio credibilidad a Coro no solo por ser persistente a lo largo del procedimiento, sino, fundamentalmente, por las lesiones padecidas, porque al día siguiente (tras el segundo episodio) acudió a un centro médico y se diagnosticaron varias lesiones entre las que se encontraba hematoma sobre la cara posterior del brazo derecho y escoriaciones sobre la cara anterior del tórax, con dolor dorsal (parte de urgencias obrante al folio 30), constando en el informe médico forense que exploró a la mujer el día 17 de agosto que tales lesiones tenían una evolución de tres o cuatro días (folio 63), considerándolas por ello compatibles con el relato de los hechos que realizó Coro (dijo que las lesiones se produjeron ese día, no el siguiente).

Además, debe tenerse en cuenta que el hecho se produjo en la puerta de la casa, por lo que goza de verosimilitud que la hermana de Coro , Lucía , que vio la sustracción del móvil cuando bajaba las escaleras, no alcanzara a ver la agresión en otra zona de la vivienda (precisamente esa declaración fue lo que llevó a la Juez a quo a apreciar sinceridad en su relato relativo al episodio del día siguiente); pero ello no significa que no existiera prueba respecto de este concreto hecho debido a que la versión de Coro fue verosímil por las razones ya expuestas.

En conclusión, no se infringió el derecho a la presunción de inocencia porque se practicó prueba de cargo lícita que fue valorada por la Juez a quo de forma motivada y ajustada a las reglas de la lógica y la experiencia; y por ello, siendo la credibilidad otorgada a Coro plenamente razonable, al no constar datos contundentes que nos permitieran considerar que declaró como lo hizo por móviles espurios, no existe razón alguna para llegar a convicción probatoria distinta de aquella a la que llegó la Juez que tuvo la inmediación al presidir el juicio oral, por lo que debemos mantener el factum de la sentencia apelada.

En cuanto al episodio del día 14 de agosto de 2018, debemos llegar a la misma conclusión.

Con respecto a este concreto hecho se contó también con la testifical de Coro y la de su hermana Lucía , que fue la valorada por la Juez a quo para formar su convicción condenatoria.

Partimos, por lo tanto, de la existencia de prueba de cargo lícita que fue valorada por la Juzgadora de instancia para llegar a una conclusión probatoria en la que no se desprende el mínimo resquicio de duda.

La parte apelante discrepa de la credibilidad porque el acusado y Coro habían mantenido una discusión anterior.

Tal argumento no es de recibo porque no existe duda de que los hechos se produjeron en el marco de una grave crisis del matrimonio (que había llevado a su separación por lo menos momentánea), pero ello no es obstáculo para otorgar credibilidad a Coro .

Ambos coincidieron en que los hechos se produjeron en el domicilio familiar en el que estaba el acusado junto con su hermana, cuñado, el hijo común de Coro y Ángel y otro niño, pero el acusado negó haber agredido a su esposa. Por el contrario Coro dijo que como el día anterior él le había cogido el teléfono móvil y las llaves de la casa y días antes el ordenador portátil, no tenía nada en casa de su hermana y se dirigió a su domicilio para coger cosas; que fue con su hermana, que el acusado no les abrió la puerta y ella saltó por la terraza y fue a abrir la puerta a su hermana, que el acusado empujó a su hermana y a ella la estampó hacia la escalera, que su hijo le dijo al acusado que soltara a su tía y entonces le cogió a ella del cuello y la estampó contra la pared, que esto ocurrió fuera en la puerta de la calle.

La Juez a quo dio credibilidad a Coro porque, además de tener en cuenta el lenguaje gestual que acompañó a su palabras, su versión vino avalada por la testifical de su hermana Lucía (dijo que el acusado cogió a su hermana del cuello y la puso contra la pared); argumentó que Lucía era totalmente creíble porque respecto del episodio del día anterior declaró que no vio la agresión concreta, que si relató respecto de ese día. Añadió respecto de la prueba de descargo que la hermana del acusado presente en la casa dijo que no vio el desenlace del episodio porque procuró que su hija no presenciara una escena desagradable, marchándose de la casa incluso antes de llegar los MM.EE.

La credibilidad otorgada a Coro y su hermana fue razonable, por lo que lo que al ajustarse la valoración a las reglas de la lógica y la experiencia, carecemos de argumentos para llegar a conclusión distinta de aquella a la que llegó la Juez que tuvo la inmediación cuando presidió el juicio oral.

Consecuentemente, tampoco en este caso se ha vulnerado la presunción de inocencia del acusado.

El motivo debe ser desestimado.



TERCERO: En cuanto a la aplicación del derecho , se invoca: 1) infracción por indebida aplicación del art. 153.3 CP; 2) vulneración de los derechos de defensa y tutela judicial efectiva por la pena impuesta, solicitando la nulidad de las actuaciones (la interesa de forma subsidiaria); 3) subsidiariamente a la pretendida nulidad de actuaciones que se imponga en la alzada la pena de trabajos en beneficio de la comunidad; 4) infracción por indebida inaplicación del art. 153.4 CP; 5) subsidiariamente, infracción por indebida aplicación del art. 74 del CP; y 6) error en la imposición de la pena de incomunicación (sic).

Para la mejor sistemática de esta resolución, es preciso examinar en último lugar los motivos que hemos recogido como 2) y 3).

Por lo que se refiere a la invocada indebida aplicación del art. 153.3 C.P . (subtipo agravado por la presencia de menor y domicilio en el primer episodio), alega la parte apelante que en la fundamentación jurídica no se hace referencia a que el menor estuviera presente en los lugares de los hechos y que tampoco cabría entender que la comisión se produjo en el domicilio familiar porque no se dice en los escritos acusatorios y el día 13 de agosto el domicilio ya no era común pues Coro dijo en la fase de instrucción que fue a la casa en la que residía Ángel y en las actas constan domicilios distintos de las partes; añade que en el episodio del día 14 de agosto los MM.EE. declararon que el menor se encontraba en el piso superior, razón por la cual no pudo presenciar hecho alguno de los enjuiciados.

Debemos partir de la estricta redacción de hechos probados consecuencia de la credibilidad que la Juez a quo dio a Coro .

Respecto del episodio del día 13 de agosto en la casa de la hermana de Coro , se dice en el factum que cuando el acusado llegó a la casa el hijo menor estaba presente pues consta 'en presencia del hijo menor de edad', cogió el móvil de Coro ; y si bien la redacción es confusa por cuanto también se dice que el acusado marchó del domicilio, que Coro le siguió y le alcanzó, tal alcance no se produjo fuera de la casa, sino en la puerta debido a que también se describe que la empujó contra 'el marco de la puerta'.

Respecto del episodio ocurrido en la vivienda que constituía el domicilio de la pareja, se dice en el factum que 'también a presencia del hijo menor de edad' se produjo la agresión a la mujer en el exterior de la vivienda.

Aunque es cierto que en la fundamentación jurídica no se argumenta expresamente la presencia del menor en los dos episodios, también es cierto que se dio plena credibilidad a Coro que dijo que el día 13 de agosto cuando estaba en la casa de su hermana, llegó él y su hijo le abrió la puerta; y respecto del día 14 de agosto que la estampó hacia la escalera y que fuera de la casa el acusado agarró a su hermana inmediatamente antes de agredirla a ella, su hijo le dijo al acusado que 'soltara a su tieta', lo que resulta claramente indicativo de la presencia del menor durante las agresiones de los dos días.

El día 14 de agosto de 2014, aunque Coro se hubiera marchado del domicilio familiar días antes por la discusión que tuvo con el acusado (dijo que salió corriendo), seguía siendo el domicilio común de la pareja como lo demuestra que ella dijo que fue a buscar ropa y sus enseres, máxime cuando no consta que existiera resolución civil atribuyendo el domicilio a alguno de los cónyuges. Por ello, respecto de ese día la subsunción del hecho en el art. 153.3 CP se hubiera debido, en cualquier caso, a la perpetración de la agresión en el domicilio común (el acusado empujó a Coro hacia la escalera en el interior de la vivienda, antes de la agresión en el exterior).

Aunque no se compartiera lo anterior, lo que no queda duda es de la corrección de la subsunción de los dos hechos en el tipo agravado del art. 153. 3 CP por perpetrarse los hechos en presencia del hijo común de la pareja.

El menor estaba en la casa el día 13 de agosto y los hechos agresivos se perpetraron en la zona de la puerta de la vivienda; y el día 14 de agosto estaba en la casa donde se perpetró una primera agresión consistente en un empujón a su madre que cayó contra las escaleras de subida, estando también presente en el momento de la agresión en el exterior de la vivienda La apelante alega que cuando llegaron los MM.EE el niño estaba en la parte superior de la casa y no vio nada, pero ello no desdice lo anterior debido a que los policías llegaron a la casa después de la agresión, tras la cual el menor pudo haber subido al piso superior.

En cualquier caso, por aplicación de la STS Pleno 188/2018, de 18 de abril, no existe duda alguna respecto de la agravación apreciada en la sentencia recurrida al perpetrarse los hechos en presencia del hijo menor común de la pareja, pues como se dice en la citada sentencia la finalidad que persigue tal agravación es evitar la victimización de los menores que residen en el entorno doméstico, de modo que, aunque no lo diga el precepto, 'se ha de tratar de menores integrados en el círculo de sujetos del art. 173.3 CP , pues la razón de la agravación estriba en la vulneración de derechos de los menores que presencian agresiones entre personas de su entorno familiar y educativo. Es decir, no se agravará la conducta cuando ésta se perpetre en presencia de menores de edad sin vinculación alguna con el agresor y el agredido (por ejemplo agresión entre cónyuges en la vía pública presenciada por menores transeúntes)'.

Se dice también en la STS que la presencia de los hijos en episodios violentos del padre hacia la madre supone una experiencia traumática para el menor y, por consiguiente, 'La interpretación del término 'en presencia' no puede pues restringirse a las percepciones visuales directas, sino que ha de extenderse a las percepciones sensoriales de otra índole que posibiliten tener conciencia de que se está ejecutando una conducta agresiva de hecho o de palabra propia de una escena de violencia. Y es que en tales supuestos es patente que el menor resulta directamente afectado de forma muy negativa en su formación y desarrollo personal, en su maduración psico-social y en su salud física y mental'.

Por consiguiente, estando el menor presente tanto el día 13 de agosto, como el 14 de agosto, la apreciación del subtipo agravado del art 153.3 CP se ajustó plenamente a derecho.

El motivo debe ser desestimado.



CUARTO: En cuanto a la invocada infracción por inaplicación del art. 153.4 CP , la parte apelante pretende que en los dos supuestos se aprecie el tipo atenuado por el cúmulo de discusiones previas entre las partes y el acceso subrepticio de la denunciante a la vivienda el día 14 de agosto, que evidenciaba una relación muy deteriorada.

En el art. 153.4 CP se establece que 'No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado'.

La existencia de discusiones entre la pareja anteriores a los hechos no minimiza la violenta actuación del acusado hacia su pareja en los dos días de autos (días seguidos), careciendo de trascendencia que en el segundo episodio ella hubiera entrado en la casa por la terraza, al tratarse de su propio domicilio. La atenuación no la aplicó la Juez a quo, de lo que podemos colegir que no entendió que existieran circunstancias en el acusado o en la realización del los hechos que permitiera considerar de menor entidad las acciones agresivas que cometió contra su compañera sentimental.

No puede atenderse en la alzada a la petición de la parte apelante porque no apreciamos ninguna circunstancia en el actuar del acusado que permitiera concluir que las acciones fueron de escasa gravedad, puesto que no se puede obviar que se produjeron en dos días seguidos y, concretamente la primera, tras acudir el acusado a la casa en la que la mujer se había refugiado (la de su hermana) en la que le cogió el teléfono móvil para asegurarse o comprobar una posible infidelidad de ella.

El motivo debe ser desestimado.



QUINTO: En cuanto a la invocada infracción por inaplicación del art. 74 CP , alega la parte apelante que al tratarse de dos delitos del art. 153 CP, debió haberse apreciado la continuidad delictiva.

El motivo no puede prosperar porque de los argumentos vertidos por la recurrente se colige que olvida el contenido del ordinal 3 del art. 74 CP que establece textualmente: 'Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva'.

En el presente caso se trata de dos delitos de malos tratos/lesiones a la mujer, cuyo bien jurídico protegido es la integridad corporal que está íntimamente unido a la persona, por lo que cualquier ataque o acometimiento al mismo impide una consideración unitaria, pues al ser las ofensas al bien personal individual de la integridad física, queda descartada la figura de la continuidad delictiva.



SEXTO: Por lo que se refiere a la discrepancia con la pena de incomunicación (sic), entendemos que es la pena accesoria de prohibición de comunicación con Coro impuesta al acusado en la sentencia recurrida, aunque también puede referirse la parte apelante a la pena accesoria de prohibición de aproximación igualmente impuesta.

Alega que tal pena carece de fundamento porque la denunciante no la solicitó en el acto del juicio y tampoco manifestó sentir temor hacia el acusado. Añade para sostener su petición que en el Juzgado de Guardia no se concedió la orden de protección y que ella refiriendo un incidente violento, al día siguiente acude voluntariamente al domicilio.

Yerra el apelante cuando dice que la denunciante no pidió tal pena accesoria por cuanto estaba personada como acusación particular, cuya representación se adhirió a las conclusiones del Mº Fiscal quien interesó que se impusiera al acusado las penas accesorias de prohibición de aproximación y comunicación respecto de Coro .

En cualquier caso, la pena accesoria de prohibición de aproximación es de preceptiva imposición en los delitos de lesiones cometidos contra la persona que es o fue cónyuge del condenado o contra la persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad ( art. 57.2 CP).

La prohibición de comunicación con la víctima es potestativa y en el presente caso la Juez a quo argumentó en el FJ6 la conveniencia de su imposición atendiendo a que por los antecedentes del condenado se consideraba adecuada para la protección de la mujer, cuya necesidad quedaba evidenciada por la posterior medida cautelar adoptada en fecha 13-4-19 (entendemos que en otro procedimiento).

Los argumentos vertidos en la sentencia recurrida deben ser admitidos en la alzada y por lo tanto también las pena accesorias de prohibición de aproximación (en todo caso preceptiva) y de prohibición de comunicación (motivada en la sentencia).

El motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO: Por lo que respecta a la petición de nulidad de la sentencia por no haberse impuesta la pena de trabajos en beneficio de la comunidad y la petición subsidiaria de que en la alzada se condene al acusado a la pena de TBC.

El art. 153.1 CP prevé pena de prisión o de trabajos en beneficio de la comunidad. En la sentencia recurrida se impuso para los dos delitos del art. 153. 1 y 3 CP pena de prisión que supone una opción legal y, por lo tanto, no existe motivo alguno para la anulación de la sentencia, aunque, como se dirá, no compartamos los argumentos vertidos en el FJ6.

Ello nos lleva a desestimar el motivo relativo a la petición de nulidad de la sentencia.

Centrándonos en el motivo subsidiario consistente en la petición de la imposición en la alzada de la pena de TBC, debemos analizar los argumentos vertidos en el FJ6 de la sentencia recurrida para imponer la pena de prisión.

La defensa del acusado en su escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivas en el juicio oral, solicitó alternativamente a la petición de absolución, la imposición de la pena de 16 días de TBC por los delitos de malos tratos. Además, en el juicio oral el Abogado del acusado en el inicio de su informe defendió e interesó de nuevo expresamente tal petición subsidiaria.

No se puede obviar que el acusado no fue preguntado en el juicio acerca de si consentía o no la pena de TBC y por ello no prestó el consentimiento establecido en el art. 49 CP.

La obligación de motivar las sentencias como reflejo del derecho constitucional de tutela judicial efectiva alcanza a la pena que se impone, puesto que como se dice, entre otras muchas sentencias del Alto Tribunal, en la STS 49/2018, de 30 de enero 'En relación a la motivación de las penas es cierto que esta Sala tiene establecido, SSTS 93/2012 de 16 febrero , 17/2017 de 20 enero , 826/2017 de diciembre, que el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exigir una explicitación suficiente de la concreta pena se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la STC 21/2008 de 31 enero : '....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . -- conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ). Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).'. '....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....'.

Por aplicación de esa Jurisprudencia, cuando el delito está sancionado con pena alternativa -la de prisión que es privativa de libertad ( art. 35 CP) o la de trabajos en beneficio de la comunidad que es privativa de derechos ( art. 39 i CP)-, la opción por la mas grave (prisión) exige la oportuna motivación.

En el presente caso la Juez a quo motivó la opción por la pena de prisión, argumentando, en síntesis, que no podía imponerse porque el Abogado defensor no preguntó al acusado acerca de si consentía la pena de TBC.

De esos razonamientos se infiere que esa fue la única razón para la opción penológica de naturaleza mas grave.

Aunque, ciertamente, al no haber consentido el acusado la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, la única opción penológica por la que se podía decantar la Juzgadora de instancia era la prisión, la cuestión no es tan simple como aparenta, porque no podemos obviar que el acusado no fue preguntado al respecto en el juicio y, por lo tanto, la primera conclusión que se extrae es que al omitirse la pregunta no tuvo ninguna posibilidad de manifestarse.

Dado que la falta de consentimiento del acusado pudo deberse a la imposibilidad de manifestarse por no ser preguntado al respecto, tal ausencia de consentimiento no puede llevar a la aplicación rigurosa del art. 49 del CP con el consiguiente efecto de imponerle preceptivamente una pena de prisión.

No podemos compartir el argumento que se vierte en la sentencia recurrida relativo a que el único que pudo haber preguntado al acusado acerca de si consentía la pena de TBC era su propio Abogado, pues conociendo la Juez a quo la petición penológica alternativa que efectuaba la defensa, la omisión de esta debió ser suplida con su propia intervención, o lo que es lo mismo la Juez a quo debió haber preguntado al acusado si consentía la pena de TBC solicitada alternativamente por su propia defensa porque, en definitiva, solo a ella le competía la opción en la imposición de la pena.

Ello nos lleva a plantearnos la posibilidad de imponer la pena de trabajos en beneficio de la comunidad posponiendo el consentimiento para el trámite de ejecución de sentencia, con la previsión alternativa de una pena de prisión para el caso de que el consentimiento no se produjera.

En nuestra Sentencia 598/2918, de 31 de julio (Rollo Apelación 316-17- APPRA) ya nos pronunciamos al respecto y consideramos que en supuestos como el presente tal solución es ajustada a la legalidad.

Como decíamos en aquella sentencia, no ignoramos que a propósito de la interpretación del art. 49 CP existe un criterio muy extendido que considera que el consentimiento debe preceder a la imposición de la pena en la sentencia. Sin embargo, consideramos que la interpretación que planteamos no es contraria a la letra de la norma, puesto que no se utiliza la palabra 'acusado', sino la de 'penado' que es una cualidad que solo puede tenerse tras el dictado de la sentencia, por lo que puede interpretarse que el verbo 'imponer' que contiene el citado artículo no se refiere estrictamente a la pena efectiva que se determina en la sentencia, sino a la concreta realización o ejecución del trabajo en beneficio de la comunidad. Por ello, no vemos obstáculo para que en supuestos como el presente en el que el acusado no tuvo la posibilidad de prestar consentimiento, se posponga el mismo para el trámite de ejecución de sentencia porque, en definitiva, lo que el legislador pretende es que nadie se vea sometido a la prestación de unos trabajos obligados sin su consentimiento.

Consecuentemente, procede imponer al acusado por los dos delitos del art. 153.1 y 3 CP, para cada uno la pena de 56 días de trabajos en beneficio de la comunidad (mínimo legal para el subtipo agravado).

Para el caso de que no preste el consentimiento deberá cumplir las penas de prisión con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo impuestas en la sentencia recurrida.

Se mantiene el mismo tiempo de las penas de privación del derecho a la tenencia y porte de armas impuestas en la sentencia.

Caso de cumplirse la pena de trabajos en beneficio de la comunidad se mantiene el tiempo de las penas accesorias de prohibición de aproximación y comunicación respecto de Coro determinado en la sentencia recurrida al ser ajustado conforme a lo dispuesto en el art. 57 del CP; en el caso de cumplirse las penas de prisión se mantiene igualmente el tiempo de tales accesorias.

Por todo lo anterior, se estima parcialmente el recurso de apelación, procediendo la revocación parcial de la sentencia recurrida en los términos expuestos.

OCTAVO: Se declaran de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta alza Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

: Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Ángel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Barcelona en fecha 30 de abril de 2019 en Procedimiento Abreviado número 21/19 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella resolución, por lo que manteniendo los delitos por los que fue condenado Ángel , dejamos sin efecto las penas de prisión impuestas por los dos delitos del art. 153.

1 y 3 del C.P . y las sustituimos, previo consentimiento del penado, por DOS PENAS DE CINCUENTA Y SEIS DÍAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD , manteniendo las penas de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, así como las accesorias de prohibición de aproximación y comunicación en relación a Coro . Se declaran de oficio las costas procesales que se hayan devengado en esta segunda instancia.

Caso de que en ejecución de sentencia Ángel no preste el consentimiento para las penas de trabajos en beneficio de la comunidad, deberá cumplir las penas de prisión y las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio que respecto de los delitos del art. 153. 1 y 3 CP se contienen en el fallo de la sentencia recurrida, así como el resto de pronunciamientos contenidos en aquella sentencia (resto de penas accesorias), confirmados por la presente.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia en los términos establecidos en el art. 792.4 en relación con el art. 847 de la L.E.Cr.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día 24/10/2019 por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.