Sentencia Penal Nº 882/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 178/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: CONS

37051530

N.I.G.:28.079.43.1-2013/0347914

Procedimiento Abreviado 178/2019

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 5918/2013

S E N T E N C I A Nº 882/2019

EN NOMBRE DE S. M EL REY:

Ilmos. Sres/as:

Presidente:

D. VALENTÍN JAVIER SANZ ALTOZANO-

Magistrados/as:

Dª MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE (Ponente).-

D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

En Madrid, a diez de diciembre de dos mil diecinueve.-

VISTAen Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial: Causa Procedimiento Abreviado núm. 178/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 11 de los de Madrid, tramitada bajo las DPrv núm. 5918/2013 , por delito de estafay delito de falsedad documental, contra:

Eleuterio, con Documento identificativo nº NUM000, nacido en Madrid, el día NUM001/1972, hijo de Francisco y Delia, con domicilio en Madrid, CALLE000 nº NUM002, NUM003 sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª Rosa Martínez Serrano, y defendido por la Letrado Dª. Margarita Santana Lorenzo.

Isaac con Documento identificativo nº NUM004, nacido en Buenos Aires ( Argentina), el día NUM005/1979, hijo de José y Graciela, con domicilio en Valencia, CALLE001 nº NUM006 NUM007 sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª Mª del Pilar Hidalgo López, y defendido por el Letrado D. Jorge García Gasco

Y Ooiga Telecomunicaciones SLUrepresentada por su administrador concursal D. Moises

Siendo parte acusadora, como Acusación Particular: Digimobil Spain SL., representada por el Procurador D. Roberto Primitivo Granizo Palomeque y asistida por el Letrado D José María Anguiano Jiménez, y Telefónica España SAU y Telef Móviles España SAUrepresentada por la Procuradora Dª Carmen Ortiz Cornago y asistida por el Letrado D. Juan Fernández Tamames; y el Ministerio Fiscal, representado por el/la Ilmo. Sr. Fiscal Don Antonio Zárate Conde, designada Ponentela Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE, y en atención a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18/05/2017 el Instructor acordó pasar a Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas número 4163/2013, practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo mediante Auto de la misma fecha dar traslado al Ministerio fiscal y Acusación Particular, a fin de que en el plazo de diez días solicitasen la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de lo actuado.

SEGUNDO.- Solicitada la apertura del juicio y previos los trámites procesales de rigor, este se ha celebrado los días 21, 23 y 24 de octubre de 2019, con el resultado que obra en el soporte para grabación de imagen y sonido que consta unido en las presentes actuaciones.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, modifica sus conclusiones provisionales, siendo definitivas las siguientes:

Calificó los hechos como constitutivos de:

a) un delito continuado de estafaprevisto y penado en el artículo 248 en relación con el 250.1.5 CP, y 74.1 CP, en grado de tentativade los artículos 16 y 62 CP;

b) un delito de falsedad en documento mercantildel art. 392 en relación con el 390.1 CP.

Siendo los acusados responsables en concepto de autores del art. 28 CP.

No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

Solicita se le imponga al acusado: Eleuterio, por el delito a) la pena de prisión de 11 meses y 29 días de prisión y pena de multa de 5 meses y 29 días a razón de cuota diaria de 12 euros y en su caso responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP; y por el delito b) pena de 1 año de prisión y pena de multa de 9 meses a razón de cuota diaria de 12 euros y en su caso responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP.

Y solicita se imponga al acusado Isaac por el delito a) la pena de prisión de 9 meses y 1 día de prisión y pena de multa de 9 meses y 1 día a razón de cuota diaria de 8 euros y en su caso responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP; y por el delito b) pena de 9 meses de prisión y pena de multa de 8 meses a razón de cuota diaria de 8 euros y en su caso responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP.

Para ambos y de conformidad con lo establecido en el art. 56.1.3º CP, pena de inhabilitación especial para la creación y administración de empresas relacionadas con los servicios de telecomunicaciones así como poder trabajar en ellas durante un plazo de 5 años.

Pago de costas.

CUARTO.- La acusación particular Digimobil Spain S.Lse adhiere a las modificaciones del Ministerio Fiscal respecto del acusado Isaac, siendo sus conclusiones definitivas las siguientes:

Calificó los hechos como constitutivos de:

a) un delito de estafade especial cuantía en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 248.1 del CP en relación con el artículo 250. 1. 5ª y 6ª, y 16 y 62 del mismo texto legal.

b) Delito de estafa procesalen grado de tentativa previsto en los artículos 248 y 250.1.7ª CP en relación con los artículos y 16 y 62 del mismo texto legal vigente en el momento de los hechos.

c) Delito de falsificación de documento mercantilprevisto en el art. 392 CP en relación con el art. 390.1.1º, 2º y 3º CP.

Los delitos de falsificación de documento mercantil y estafa procesal en relación de concurso medial previsto en el art. 77 CP.

Siendo responsables en concepto de autores del art. 28 CP las siguientes personas:

- Eleuterio, responsable en concepto de autor de los delitos relatados en las letras a), b) y c).

- Isaac, responsable del delito relatado en la letra a): delito de estafa en grado de tentativa.

- Ooiga Telecomunicaciones S.L responsable con arreglo a lo dispuesto en los artículos 251 bis y 31 bis CP del delito de estafa relatado en las letras a) y b) de la C. II.

- Zoeval Creaciones S.L, responsable con arreglo a lo dispuesto en los artículos 251 bis y 31 bis CP del delito de estafa relatado en la letra a) de la C. II.

No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

Solicita se le imponga:

- Al acusado Eleuterio:

a) por el delito de estafa de especial cuantía en grado de tentativa, las penas de 11 meses y 15 días de prisión y pena de multa de 11 meses a razón de cuota diaria de 100 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago con arreglo a lo dispuesto en el art. 53 CP; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena conforme a lo dispuesto en el art. 56.1.2º CP, e inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, industria o comercio relacionado con la explotación de redes y prestación de servicios de comunicaciones electrónicas reguladas en la Ley 9/2014 de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones al amparo de lo dispuesto en el art. 56.1.3º CP, de modo que no pueda constituir empresas relacionadas con este sector ni ser representante legal o administrador de las mismas ni desempeñar puestos de trabajo en ellas por tiempo de 15 años.

b) por el delito falsificación en documento mercantil en concurso medial con el delito de estafa procesal en grado de tentativa, las siguientes penas: 3 años de prisión y pena de multa de 12 meses a razón de cuota diaria de 100 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago con arreglo a lo dispuesto en el art. 53 CP; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena conforme a lo dispuesto en el art. 56.1.2º CP, e inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, industria o comercio relacionado con la explotación de redes y prestación de servicios de comunicaciones electrónicas reguladas en la Ley 9/2014 de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones al amparo de lo dispuesto en el art. 56.1.3º CP, de modo que no pueda constituir empresas relacionadas con este sector ni ser representante legal o administrador de las mismas ni desempeñar puestos de trabajo en ellas por tiempo de 15 años.

Pago de costas: artículos 123 y 124 CP.

. Al acusado Isaac por el delito de estafa de especial cuantía en grado de tentativa, la pena de prisión de 9 meses y 1 día de prisión y pena de multa de 9 meses y 1 día a razón de cuota diaria de 8 euros y en su caso responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP; inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena conforme a lo dispuesto en el art. 56.1.2º CP, e inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, industria o comercio relacionado con la explotación de redes y prestación de servicios de comunicaciones electrónicas reguladas en la Ley 9/2014 de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones al amparo de lo dispuesto en el art. 56.1.3º CP, de modo que no pueda constituir empresas relacionadas con este sector ni ser representante legal o administrador de las mismas ni desempeñar puestos de trabajo en ellas por tiempo de 15 años.

Pago de costas: artículos 123 y 124 CP.

. A Ooiga Telecomunicaciones SL, las siguientes penas conforme a los artículos 251 bis, 33.7 e) y 66 bis CP: pena de multa del triple de la cantidad defraudada, esto es, 2.025.000 euros, y prohibición de realizar en el futuro las actividades relacionadas con la explotación de redes y prestación de servicios de comunicaciones electrónicas reguladas en la Ley 9/2014 de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones por tiempo de 15 años.

. A Zoeval Creaciones SL las siguientes penas conforme a los artículos 251 bis, 33.7 e) y 66 bis CP: pena de multa del triple de la cantidad defraudada, esto es, 2.025.000 euros, y prohibición de realizar en el futuro las actividades relacionadas con la explotación de redes y prestación de servicios de comunicaciones electrónicas reguladas en la Ley 9/2014 de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones por tiempo de 15 años.

QUINTO.- La acusación particular Telefónica de España SAUy Telefónica Móviles España SAUse adhiere a las modificaciones del Ministerio Fiscal respecto del acusado Isaac, siendo sus conclusiones definitivas las siguientes:

Calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa tipificado en los artículos 248.1, 249 y 250.1.5º del CP.

Responden los acusados en calidad de autores del delito de estafa, y debe imponerse al primero: Eleuterio, la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de costas.

Y respecto del segundo acusado: Isaac, las mismas penas solicitadas por el Ministerio Fiscal: 9 meses y 1 día de prisión y pena de multa de 9 meses y 1 día a razón de cuota diaria de 8 euros y en su caso responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP, e inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Pago de costas.

En concepto de responsabilidad civil, la mercantil Ooiga Telecomunicaciones SL abonará un importe de 30.000 euros.

SEXTO.- Las defensas elevan sus conclusiones a definitivas y solicitan la libre absolución de sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables.

Defensa de Eleuterio: falsedad concretada en factura no en contrato

PRIMERO.- La mercantil 'Digi Spain Telecom SL', bajo la denominación comercial 'Digimobil', representada por su consejero delegado Jose Manuel, es un operador de telecomunicaciones que en 2012 prestaba servicios de telefonía móvil en todo el territorio español, perteneciendo a un grupo de nacionalidad rumana (RCS&RDS) con operadores de este tipo y televisión tanto en Rumanía, como en Hungría, Italia y España.

A través de distribuidores también comercializaba tarjetas SIM prepago vinculadas a la compañía española así como de la matriz rumana, de tal modo que los clientes de cualquiera de ellas que viajaban al país donde operaba la otra compañía, podían cursar llamadas a través de sus redes sin que se aplicara la tarificación roaming. Su negocio se centraba en el tráfico internacional de llamadas utilizando operadores de tránsito (como Jazztel y Telefónica).

SEGUNDO.- El acusado: Eleuterio, mayor de edad y sin antecedentes penales, a la sazón era administrador único de la mercantil 'Ooiga Telecomunicaciones S.L', y, por entonces, de entre la numeración que le había asignado la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), tenía como números de tarificación especial los siguientes: 807580098, 905865002 y 905865704. Su negocio no solo era el de prestación de este tipo de servicios de telefonía porque también tenía otra empresa (StoneWorks Solution SL) dedicada a la seguridad informática y detección de fraudes telefónicos, siendo un experto en el sector.

El día 3 de septiembre de 2012, el acusado Eleuterio se reunió con Estanislao, miembro del consejo de administración de 'Digimobil', habiéndose conocido a través de un contacto común, e interesándose el acusado sobre el funcionamiento de un operador de las características de 'Digimobil' que tenía la mayor parte del software e infraestructura en Rumanía. Uno de los temas que trataron fue el de seguridad informática. Cuando el acusado preguntó si 'Digimobil' tenía instalado un sistema de detección y alarmas de fraudes, el Sr. Estanislao le dijo que no tenían instalado ningún sistema externo, solo uno interno, averiguando en ese momento el acusado que la operadora 'Digimobil' era vulnerable.

TERCERO.- El acusado Eleuterio conociendo la vulnerabilidad del sistema de 'Digimobil', ideó un plan consistente en generar un tráfico masivo de llamadas que crearía un crédito a su favor, y así, en fechas anteriores al día 7 de septiembre de 2012, dirigido todo ello por él, se adquirieron por veintisiete compradores cien tarjetas SIM tipo prepago que comercializaba 'Digimobil', existiendo en días previos llamadas de tanteo y prueba, tras lo cual, desde las 23 horas del día 7 de septiembre de 2012 hasta las 11 horas del lunes 10 de septiembre de 2012, y solo con esas tarjetas SIM prepago se efectuaron ininterrumpidamente 345675 llamadas siendo su destino líneas con servicios de tarificación adicional: 807580098, 905865002, 905865704, y 807429999, y ninguna otra línea. De esas 345675 llamadas, 341145 se realizaron con destino a numeración titularidad de la empresa del acusado: 'Ooiga' (807580098, 905865002 y 905865704), llegando a consumirse 195000 minutos, y recargándose dichas tarjetas durante ese breve lapso temporal en 1268 ocasiones.

Dicha tarificación adicional es habitual en el tráfico para llamadas a servicios de videncia, tarot, o similares, concursos con tele voto, o servicios para adultos y en el caso, eran números a través de los que se ofrecía supuesto asesoramiento jurídico y se efectuaban tele votos, cuando, realmente, ni se prestaba ningún asesoramiento ni se realizaba ninguna votación, simplemente se efectuaban llamadas ininterrumpidamente de forma automatizada agotando el tiempo de la alocución una y otra vez.

Las llamadas provinieron de Rumanía en su gran mayoría y en un 97,3% se realizaron desde la misma ubicación.

Para generar ese tipo de tráfico, además de intervención manual por usuarios de las tarjetas SIM, se utilizó un artificio técnico como el uso de un equipo tipo 'SIM-box' o plataforma programada para este automatismo masivo capaz de soportar varias tarjetas SIM al mismo tiempo y realizar llamadas simultáneas y programadas, resultando que algunas llamadas se realizaron con tarjeta SIM utilizada en dos terminales distintos al mismo tiempo, lo que resulta imposible salvo que se haga con dispositivo o plataforma programada, como también se efectuaron treinta y tres llamadas de forma concurrente, al mismo tiempo, lo cual solo es posible con esa programación automática mediante un equipo multi SIM o similar que automatice la tarea.

CUARTO.- El derecho de cobro y los pagos se producen 'en cascada' pues 'Ooiga', titular de esos números de tarificación adicional, reclama a 'Ono' previo descuento del tráfico generado en función de los acuerdos de interconexión entre ambos. Ono reclama a 'Telefónica' y Telefónica a 'Jazztel' que termina la cascada reclamando a 'Digimobil', y al tratarse de números de tarificación especial, gran parte del precio de cada llamada (descontadas las tarifas de tránsito) corresponde a los servicios que supuestamente habría prestado 'Ooiga'.

Al descubrir la entidad 'Digimobil' tan anómalo tráfico, se interrumpió el servicio el lunes 10 de septiembre de 2012 a las 11 horas, pese a lo cual la cantidad masiva de llamadas ya efectuadas generó un crédito a favor de la empresa del acusado quien reclama 305566,62 euros, dinero que hubiese correspondido abonar a 'Digimobil' de no acordarse por la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones (CMT) la suspensión de los pagos en cadena, lo que originó por parte de 'Ooiga' el planteamiento de un conflicto de interconexión que el 16.10.2014 se desestimó por el Consejo de la propia CNMC al tratarse de un tráfico que fue calificado de irregular por lo que se mantuvo la suspensión de pagos.

QUINTO.- Se creó la factura de fecha 25.09.2012 que no se corresponde con servicios adquiridos por la mercantil 'Zoeval Creaciones S.L' con el fin de ser utilizada por el acusado y su empresa 'Ooiga' para justificar su pretensión de cobro basada realmente en servicios generados de forma ficticia y artificial.

SEXTO.- No queda acreditada la participación en este plan del también acusado Isaac, mayor de edad y sin antecedentes penales, administrador único de 'Zoeval Creaciones S.L'.

Fundamentos

PRIMERO.-La relación fáctica que antecede, resulta probada en uso de la libre apreciación en conciencia de la prueba tal y como autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habiendo valorado el Tribunal todos los medios practicados consistentes en: interrogatorio de los acusados, testifical, pericial y prueba documental.

SEGUNDO.- Y tras dicha valoración, alcanzamos las siguientes conclusiones.

Enjuiciamos una tipología delictiva sofisticada en la que difícilmente (hoy por hoy) puede recabarse prueba directa. Ello lo resaltamos porque la defensa del acusado Eleuterio incidió en que no hay prueba directa de su participación, y en ese sentido sabido es, como señala -entre otras muchas- la STS 11.12.2013, que: 'A falta de prueba directa, ( STS. 391/2010 de 6.5) también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) El hecho o los hechos base (o indicios) estén plenamente probados. 2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados. 3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia. 4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre, (FJ. 2) 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005, y 111/2008).

El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que solo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24). Reiteraremos los requisitos de la prueba indiciaria más adelante.

Partiendo de dichos parámetros: tipología delictiva y prueba indirecta, vamos a analizar todas las inferencias alcanzadas.

TERCERO.- Valoración de la prueba practicada.

Como ya hemos dicho, la defensa mantiene que, 'es imposible acreditar que hubo manipulación por parte del acusado, quien no ha viajado a Rumanía, estando identificadas las 27 personas compradoras de la SIM, sin que nada se haya hecho para que se localicen y presten declaración, e incide en que de existir estafa, sería cometida por las personas que generaron ese tráfico'. Pues bien, es obvio y así queda acreditado, que el gran beneficiado es el acusado a cuyo favor se ha generado un crédito a todas luces ficticio porque, ya cabe adelantarlo: el tráfico que se generó fue fraudulento y lo fue con ese único fin. Solo el acusado puede reclamar ese crédito por este servicio fabricado, prestado de manera fraudulenta, creado, ideado para poder cobrar. Ese es precisamente el engaño y repetimos: es el acusado el principal beneficiado, por más que la defensa incida en que beneficiadas del tráfico son todas las operadoras, cuando queda acreditado que el grueso del precio de la llamada es para la empresa del acusado conforme a ese sistema de pagos y corbos en cadena o cascada, y, en todo caso, no enjuiciamos el proceder de otras operadoras sino solo la del acusado quien fabricó, creó, proyectó ese tráfico, sin que sea necesario que haya sido él físicamente quien realizara la manipulación o artificio informático, bastando con que fuera su ideólogo y director como así concluye la sala, y, por otra parte, como hemos apuntado, que no se haya investigado y acusado a otros posibles partícipes, no excluye la suya propia. Una célebre expresión acuñada en sentencia ya antigua, se refiere a la actuación del autor 'solo o en compañía de otros', pero en el caso, con más eslabones o menos, el acusado siempre estaría incluido e incluido como quien inicia la cadena porque es el principal y más interesado eslabón.

En efecto, su declaración, que solo presta a su letrada, tiene un legítimo fin auto exculpatorio, evidenciándose con el resto de pruebas practicadas que el acusado se limitó a exonerar su culpa. Se escuda en que en su empresa había otros trabajadores, alude a comerciales, gestores, asesores etc. Se escuda en que la reunión con 'Digimobil', con el Sr. Estanislao, fue antes del verano y en que desistió de la compra de ese operador en agosto. También se escuda con el coacusado Isaac pues alega que le compró la numeración aludida, es decir, la utilizada para efectuar esas llamadas masivas, pero le desmienten tanto el coacusado como los testigos.

Así, el coacusado Isaac declara que, nunca llegó a firmar ningún contrato ni hubo relación comercial con el acusado Eleuterio (con su empresa) para llevar esa concreta tarificación, sin que, previa exhibición, reconociera ni el repetido famoso contrato ni la factura obrante a los f. 332 a 334 de las actuaciones, incidiendo en que la factura que obra al f. 332 no se corresponde con ningún servicio contratado e incidiendo en que la factura que él recibió se hizo por otros conceptos (al folio 1595) pues se corresponde a tráfico realizado en agosto de 2012 y no a los días en que se generan las llamadas fraudulentas, repitiendo que no hubo tráfico contratado por él en esas fechas de septiembre, ni admite que contratase con 'Ooiga' servicios de tarificación adicional para esas 100 tarjetas SIM adquiridas. Y también resalta que el acusado Eleuterio es conocedor del sector, quedando acreditada su maestría a juicio de la sala con la valoración conjunta de los medios de prueba practicados.

El testigo Jose Manuel, responsable y consejero delegado de 'Digimobil', también desmiente al acusado Eleuterio, habiendo creído la sala la versión por él mantenida. En efecto, declaró que, el viernes 7 (de septiembre) por la tarde se empezó a generar de forma masiva y continua ese tipo de llamadas hasta que el lunes deciden cortar el servicio, que ese tipo de llamada duraba hasta media hora, que llegó a oír la alocución en la que se informaba de un servicio de asesoría jurídica y otro de tele votación pero ya no había nada más: 'solo silencio hasta que se cumplía el período máximo de tarificación especial sin prestación de servicio', y nunca han tenido un caso similar. Que la mayoría de tarjetas estaban en Bucarest (Rumanía), y el destinatario final era Ooiga y Jam Telecom. Que Ooiga reclamó a Ono, Ono a Telefónica, y Telefónica a ellos que niegan el pago y es cuando se pide mediación de la CNMC que concluyó que el tráfico era irregular, e insiste en que, 'quien lo hizo era consciente de que estaban generando un margen mucho más alto y se aprovecharon generando llamadas de forma masiva', que la reacción de Ooiga fue plantear un conflicto de interconexión y la CNMC lo desestimó.

Puso el testigo de manifiesto un dato esencial, pues su sistema de llamadas tipo 'Premium', como las discutidas, era tan alto que se hacían inalcanzables, 'no se llamaba porque su precio era de 99 euros pero precisamente hubo una incidencia técnica que permitió aplicar otra tabla de precios, y es lo que aprovecharon quienes llamaron ininterrumpidamente'.

Y también desmiente al acusado el testigo Estanislao, miembro del consejo de administración de 'Digimobil' y a quien creímos. Testigo que forma categórica declaró. 'hubo una reunión con el acusado Eleuterio, (fueron presentados por un conocido común), fue el 3 de septiembre de 2012 y no antes del verano', es decir, justo antes de generarse ese tráfico, tráfico que la CNMC dictaminó que era ilícito. Añadió que, explicó al acusado cómo funciona un operador de las características de 'Digimobil', operadora que tenía la mayor parte del software e infraestructura en Rumanía, y el acusado Eleuterio le dijo que él tenía un sistema que permitía detectar fraudes, contestando (el Sr Estanislao) que 'Digimobil' no tenía un sistema de detección de fraudes externo, sino solo interno. Manifestó asimismo que, 'este tipo de llamadas, en general, son fuente de conflictos y por eso le ponían un precio tan exagerado, para que no se pudieran cursar, sin embargo pasó lo que no es normal y es ese tráfico anómalo, esa cantidad de llamadas a esos números durante 3 días con un flujo de 195000 minutos, siendo Ooiga y Jam las prestatarias de los servicios que reciben las llamadas, y Ooiga quien recogía la mayor parte del beneficio.'

Por tanto, queda acreditado que esa reunión se celebró poco antes del ataque masivo, y queda acreditado que en la misma, entre otros temas, se trató el concreto de seguridad y detección de fraudes manifestando el acusado que él sí disponía de un sistema que pudiera detectarlos y el Sr. Estanislao le comunicó que su empresa no, que solo tenían un sistema 'interno', supo en consecuencia el acusado cuál era la vulnerabilidad de la operadora finalmente atacada.

Continuando con la valoración de la prueba testifical, los funcionarios del CNP nº NUM008 y NUM009, pertenecientes a la Unidad de investigación tecnológica, ratifican su informe en cuanto al tipo de tráfico que hubo en ese corto espacio de tiempo, y de nuevo se hace hincapié en quiénes fueron las principales beneficiarias: Ooiga y Jam Telecom, funcionarios que asimismo ratifican la existencia de otros hechos de idéntica naturaleza por los que también fue investigado el acusado, y, en efecto, consta en las actuaciones otra investigación realizada sobre tráfico generado en la misma época (entre las últimas semanas de julio y las primeras de agosto de 2012) con el mismo modus operandi (véase f. 155 y ss. del T. I e informe de Vodafone de fecha 14.09.2012 en pieza separada de prueba documental T.I, y también resolución de la Comisión del mercado de telecomunicaciones -CMT- al f. 104 y ss.).

El testigo Jose Francisco, director general de 'CSQ' (f. 51 al T.I) -sociedad autorizada a suministrar como mayorista en España el servicio de recarga de saldo de las tarjetas SIM prepago a los clientes de 'Digimobil'- recalcó la anomalía, manifestando que las recargas efectuadas en esos tres días tuvieron un volumen muy elevado (lo que no es habitual).

Por su parte, la testigo Celsa, a la sazón directora de RRHH y de la asesoría jurídica de Ooiga, manifestó que, Ooiga cobraba la reventa de tráfico, era revendedor de servicios, y que ella preparaba los contratos tipo, reconociendo que redactó ambos, ninguno de los cuales figura firmado, y así reconoce el que obra al f. 1363 de 1 de julio y el documento que obra al f. 325 de fecha 1 de septiembre de 2012. Admitió que en éste de septiembre desaparece el ap. 2.4 que sí se incluía en el de 1 de julio, pero al respecto necesariamente tenemos que traer a colación el AAP Madrid, Sec. 30ª, de fecha 10.11.2017 que resolvió Rec. nº 1392/2017, porque como especificaremos también cuando analicemos la calificación jurídica, en dicha resolución se reseña que (vid f. 1770 y ss.): 'al no haberse incorporado a las actuaciones ningún contrato firmado difícilmente puede sostenerse que se trate de un documento con valor acreditativo suficiente para considerar que nos encontramos ante un delito de estafa procesal. Su valor probatorio es poco menos que nulo... No ocurre lo mismo en cuanto a la factura. Al haber sido declarada en Hacienda podemos asumir como cierta su existencia, sin perjuicio de que sea cuestionable si realmente se prestó el servicio abonado...'

3.2.- Prueba pericial.

3.2.1.- Esencial resultó también dicha prueba, y decisivo el informe del perito D. Luis Andrés, cuya tesis viene avalada por el testigo y también perito Luis Pablo (obrando su informe a los f. 25 a 49 de las actuaciones) declarando el Sr. Luis Pablo que, aunque su labor sea jurídica 'lleva 20 años trabajando en el sector de telecomunicaciones', y manifestó que: 'en días previos hubo alguna prueba (lo que el Sr Luis Andrés tildó de llamadas de tanteo), que el tráfico que se generó estuvo automatizado(mediante alguna máquina) sin que una persona pueda estar físicamente las 24 horas llamando, y también porque las sim de 'Digimobil' iban cambiando de terminales siendo imposible hacer un cambio tan rápidamente, con lo que hay indicios de que ese patrón no fue ni es normal porque una persona tarda 3 o 4Ž en cambiar la tarjeta sim'. Además añadió otros dos datos habituales para identificar este tipo de tráfico ficticio, uno, que: 'las llamadas se concentraron en pocas antenas, en concreto en tres antenas se registraron el 97% de las llamadas, lo que demuestra que se hacían desde la misma ubicación en Rumanía (Bucarest)'. Y otro más (2º) de donde se infiere ese tipo de tráfico: 'porque se trata de llamadas de alto coste y si fuese un usuario legítimo, lo normal es hacerlas con contrato post pago y no prepago' (como es el caso), 'hubo usuarios que llamaban concurrentemente, uno llegó a comprar 33 tarjetas y las 33 aparecen llamando al mismo tiempo, lo cual es imposible... Los 27 compradores de las 100 tarjetas sim todos debieran haberse desplazado a Rumanía y llamar desde el mismo sitio, sin haber dormido, comido, ni ir al servicio, ni nada, solo haciendo llamadas ininterrumpidamente, lo que concluye que se trata de un tráfico ficticio, automatizado, siendo el beneficiario único la mercantil 'Ooiga' y 'Jam Telecom'.

Pero como ya hemos resaltado, el perito Sr. Luis Andrés, cuyo dictamen obra a los f. 1166 y ss. del T.III, fue claro y contundente, pese a la enrevesada materia analizada, tratándose del único perito especialista pues su cualificación es la de catedrático de universidad, catedrático en sistemas telemáticos en la Escuela de Telecomunicación de la universidad politécnica de Madrid, quien nos explicó cuál fue su método científico, planteándose hipótesis y buscando aseverarlas o eliminarlas, y quien fue el único que estudió los registros de llamadas (CDrs) involucradas en el tráfico desde el 03.09 hasta el 10.09.2012, y desde la red 'Digimobil' hacia determinada numeración de tarificación adicional utilizada por 'Ooiga' y 'Jam Telecom'.

Manifestó que: 'se plantea si las llamadas se han hecho de forma manual o no, y se concluye que no pudieron hacerse de forma manual sino que un 99% de llamadas se efectúan con un aparato tipo 'sim-box'.

Por tanto, una mínima parte pudo realizarse con intervención humana, pero la mayoría, la inmensa mayoría de llamadas fueron hechas mediante sistema automatizado, y continuó alegando que: 'Hubo llamadas en los tres días previos que tienen toda la pinta de estar tanteando el terreno (el día 03.09, tres llamadas, el 04.09, una, y el 05.09, once), y luego empezó el tráfico masivo'; y fue muy gráfico y descriptivo cuando en ese sentido declaró: 'antes del tráfico masivo hubo un patrón de prueba, es curioso, la parte masiva empieza el viernes día 7, pero primero hubo llamadas manuales, y se ve la tarificación, para ver si esto funciona o no, para probar el programa, después 175 robotizadas, y ahora estamos quietos, y esperamos a que se vayan... (a partir del viernes), sin que tampoco sea normal comprar tarjetas prepago para hacer llamadas de tarificación especial', extremo en el que coinciden los tres peritos, y también en sintonía con esas conclusiones, el testigo Jose Manuel preguntado sobre las medidas antifraude de su empresa, dijo que, 'se hacía en tiempo real la prevención el tráfico y también se revisaba el tráfico del día anterior, pero el fin de semana no tenían a nadie que controlara eso',es decir, precisamente cuando se efectúa el ataque masivo, debiendo resaltar la existencia de esas previas llamadas de prueba o tanteo.

Siguiendo con nuestra valoración de la prueba pericial, el catedrático Sr. Luis Andrés, insistió en que el tráfico analizado es irregular, anormal, porque 'no respondía a una finalidad práctica, se llamaba a números de tele voto y de una asesoría, y se llegaban a hacer llamadas concurrentes, existiendo 112 terminales, es decir, más terminales que tarjetas prepago, estando una misma tarjeta sim en más de un teléfono, simultáneamente, sin que se entienda la simultaneidad, y tampoco la velocidad con la que se cambia la sim, sin que se pueda estar escuchando dos alocuciones simultáneamente, lo que responde a un patrón de llamadas en espera siendo el fin generar un flujo de llamadas masivas a números de tarificación especial, es decir, 'quemar tráfico'. La 'sim-box' es programable y parece que haya más de una 'sim-box' (o plataformas multi-sim), por lo que se convierte en un programa informático, infiriéndose que se simula el comportamiento humano.

Incidió en que los datos analizados son datos de uso que se intercambian los operadores para facturas de tráfico, y puso varios ejemplos, como que el 09.09 un usuario adquiere 33 tarjetas sim (identificado como usuario 6) y efectúa 44622 llamadas, para lo que se necesitarían 40 personas o robots en paralelo pues fue `capazŽ de llamar concurrentemente, al mismo tiempo, con sus 33 tarjetas sim, lo que, según consta en su informe (f. 1168), es materialmente imposible. O que el usuario nº 22 efectúa tantas llamadas al servicio de tele voto: 13806, que se necesitarían tres días para consumir todos esos minutos sin comer ni dormir durante esos tres días, no siendo posible que se consuman más minutos de llamadas que minutos tienen los tres días pues se consumen 4453 minutos cuando tres días totalizan 4320 minutos, debiendo sumarse cierto lapso de tiempo para marcar, colgar, marcar de nuevo... 'Ciertamente imposible' -remarcó-, y si es imposible tardar menos de 30 segundos en cursar sucesivas llamadas a un servicio de tele voto, con esos cálculos, para que una persona curse 13806 llamadas se precisan siete días de llamadas ininterrumpidas, de donde se concluye ese tráfico automatizado, que a juicio de la sala esfraudulento.

Puso otro ejemplo: una tarjeta sim se ha utilizado simultáneamente en dos terminales lo que es complicadísimo -dijo-, como mucho se podría en teléfonos `multi-simŽ, pero eso tampoco lo explica todo pues un teléfono con email podría aceptarse que tuviera dos tarjetas pero no la misma tarjeta en dos teléfonos reales, y la única explicaciónes que la tarjeta se encontrase en un mismo equipo multi-sim, y de forma programada fuera asociando tarjetas sim con terminales, porque de tratarse de terminales normales al cambiar la tarjeta sim de terminal, la primera llamada debería haber finalizado. Y otro más, también muy gráfico, pues manifestó que: 'se han tenido hasta cuatro llamadas en espera, por lo que una llamada tapa a la otra, y tener llamadas en espera es una tontería, entre otras razones porque no se escucha la alocución.'

Por último, poderosamente llamó la atención del perito que existiera una visita comercial (la reunión entre el acusado y el Sr. Estanislao) justo antes, averiguando si hay servicios 24 horas etc. Sobre el hacking resalta el perito que el principal problema es la falta de evidencia de estos hackeos, por eso la sala concluye que existen suficientes indicios que abocan a la misma conclusión, resaltando como ya dijimos, la sofisticación de esta tipología delictiva y la dificultad de obtener y aunar prueba directa.

3.2.2.- Ciertamente, en descargo del acusado existe una tercera pericial disonante, se trata del dictamen realizado por D. Clemente y D. Cornelio, (informe obrante al folio 807 y ss. del T.II) porque estos peritos no alcanzan la misma conclusión, manifestando que: 'todo apunta, en principio, a un error de tarificación', y añadieron que: 'no han podido acreditar la utilización de aparatos tipo sim-box y, en cualquier caso, el uso de una sim-box no es indicativo por sí mismo de que un tráfico haya podido ser irregular... Que el tráfico (345000 en ese espacio temporal) da una media de cifra realmente elevada, pero no imposible... Que el coste de las recargas: más de 16000 euros entre 27 personas, supone un coste de 625 euros por persona, cifra que es relevante pero no imposible... Con los CDrs no han contado' (a diferencia del dictamen del segundo perito).

Por tanto, descartan que se programara la utilización de un aparato automatizado frente a la tesis de los otros dos peritos, por ello concluyen que aunque se trate de un coste elevado (al dividirlo entre 27) no es imposible.

3.2.3.- Pues bien, a la sala no le convence este tercer dictamen, debiendo también hacer hincapié en su formación y cualificación frente a la del segundo perito. Respectivamente, uno es licenciado en ciencias económicas y empresariales, con quince años de experiencia en auditoría de cuentas, y el otro, licenciado en ADE (ahora trabajador de telefónica), ello frente a la híper especialización del Sr. Luis Andrés, catedrático de universidad, experto en esta concreta materia, cuyas conclusiones resultan más lógicas y convincentes como hemos razonado ya.

Y, en todo caso, debemos recordar que éste tipo de prueba, de valoración personal, tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carecemos, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales valorar dicho medio probatorio conforme a las reglas de la sana crítica. Los peritos no deben suplantar nuestra decisión, pero indudablemente, ayudan a conformarla, siendo la sala soberana para creerse a unos y descartar otro u otros, o para que unos les resulten más convincentes que otros, y para ello nos tenemos que atener a las más elementales directrices de la lógica humana. En consecuencia, la fiabilidad de los peritos depende de la apreciación de su dictamen basada también en razones de formación y cualificación profesional derivada de su solvencia y titulación (vid, entre otras, STS 618/2003 de 5.5).

3.3.- Prueba documental.-

Consta asimismo acta notarial de fecha 11.09.2012 (f. 69 y ss.) en la que el compareciente (denunciante) expone que ha detectado un uso anómalo de llamadas a los números: 905865002, 807429999, 807580098 y 905865704, y se constata por el notario la existencia de cuatro alocuciones automatizadas previa llamada desde su teléfono fijo a cada uno de esos cuatro números.

Asimismo obra al f. 300 y ss. de las actuaciones la resolución desfavorable para el acusado dictada a consecuencia del conflicto de interconexión planteado por su empresa Ooiga. En efecto, la CNMC (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) dicta resolución el 16.10.2014 desestimatoria de la petición relativa al reconocimiento de su derecho a recibir los pagos por la retribución reclamada que asciende a 305566,62 euros, y según la cual: '... Se puede constatar el patrón irregular del tráfico tanto sobre la base del informe de Digimobil como del análisis de los tráficos llevados a cabo por esta Comisión... En definitiva, (resuelve la CNMC), todos los anteriores elementos constituyen indicios que, apreciados en conjunto, llevan a concluir que, en el presente caso, las llamadas con origen en Rumanía y destino a números de tarificación adicional asignados a Ooiga objeto del conflicto se realizaron para incrementar artificialmente el tráfico y no realmente para utilizar los servicios a los que se dirigían las llamadas, un tipo de comportamiento irregular recurrente en el sector de las comunicaciones electrónicas.'

3.4.- En conclusión, sobre la acreditada autoría del acusado Eleuterio, es obvio el carácter prevalente de la prueba pericial practicada, valorada, naturalmente, en conjunto con el resto de medios de prueba. En ese sentido, la sala y conforme a los dos primeros dictámenes, no estima razonable ni lógico ese coste por persona al que alude la tercera pericial, siendo más creíble que se programó el tráfico del modo como defiende el primer perito y el segundo (catedrático) cuando la mayoría de llamadas se efectúan desde Rumanía, en la misma ubicación o entorno, y no es nada usual comprar tarjetas prepago para llamadas tipo Premium o de tarificación especial. Con éste sistema ideado se generó un tráfico fraudulento que fabricó un crédito cuyo principal beneficiado es el acusado y su empresa quien seguiría reclamando porque su tesis es que existió un servicio prestado que debe cobrar, concluyendo la sala que se creó para tal fin fraudulento.

En ese sentido volvemos como dijimos al principio, a hacer hincapié en la aptitud de la prueba indiciaria para constituirse en actividad probatoria de cargo que sustenta una condena (vid SSTC 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 y 70/2010, FJ 3)'. Y como recientemente ha destacado nuestro alto tribunal, tras aunar todos los indicios podemos concluir una 'certeza subjetiva' que lleva a nuestra 'convicción judicial', cuando no puede deberse a la casualidad la existencia de ese tipo de tráfico cuyo importe quiere seguir reclamando el acusado porque concluimos que tuvo conocimiento de la vulnerabilidad de la operadora, siendo experto en el sector, por lo que consiguió entrar en su sistema o idear y dirigir el plan que lo consiguió (véase también la documental que obra a los f. 1313 a 1324 T. III sobre otros servicios que igualmente prestaba relativos a la seguridad y evitación de fraudes telefónicos), sistema, el de Digimobil, que precisamente no se controlaba por nadie durante los fines de semana, con llamadas de tanteo en días previos, logrando generar un tráfico masivo libre de control 'humano', hasta que el lunes se percató la empresa denunciante y se zanjó ese fraudulento tracto de llamadas, llamadas efectuadas solo a esos números de tarificación adicional y recibidas exclusivamente desde las 100 tarjetas prepago adquiridas y desde ninguna otra, números asignados a Ooiga, la empresa del acusado, por lo que hasta que se ataja el problema pudo conseguir crear un crédito ficticio y millonario a su favor.

CUARTO.- Participación del acusado Isaac.

Parte la acusación de una actuación en consuno pero para ello se sustenta en un documento que la sala descarta por las mismas razones que se determinaron en Auto dictado por esta Ilma. AP, en concreto por su Sec. 30 al que ya hemos aludido (Auto nº 893/2017 que resuelve Rec. nº 1392/2017) obrante al f. 1770 y ss. Y en cuanto a la factura que obra al folio 332 del T.II no la reconoce el acusado como tampoco el testigo Sr. Hermenegildo, factura en la que con nota de abono nº 069-12 se hace constar un tráfico no admitido por él y que coincide con el período en que se genera el tráfico fraudulento, de manera que solo reconoce la factura que obra al folio 1595 del T.IV con la misma nota de abono y el mismo importe, pero por tráfico procedente de otra numeración y en época anterior (agosto de 2012).

La acusación particular le imputa el hecho concreto de haber adquirido tres de esas tarjetas prepago que durante ese plazo fueron recargadas en 36 ocasiones, solicitando también su condena como autor de un delito de estafa en grado de tentativa. Pues bien, obra al folio 47 de las actuaciones su identificación como titular 21 en relación con el f. 1192, y el acusado se justifica alegando que las compró para revenderlas tal y como declaró por primera vez en la que obra grabada en 'Cd' al folio 1388, y en la que también manifestó que: 'No tenían plataforma, la alquilaban a Ooiga, subalquilaba los números de Ooiga y volvían a subalquilarlos a diferentes empresas, cobraban de Ooiga... Que su negocio también era comprar tarjetas y revenderlas, y su hermano también compraba para que se revendieran, aunque no recuerda esa concreta compra, que ha comprado miles de tarjetas a su nombre y a nombre de sus empleados pero no sabría decir sobre esas tres en concreto, sin que viajara a Rumanía en esos días, y si con esas tarjetas se realizaron llamadas desde Rumanía es porque él compraba y vendía tarjetas y no sabe qué pasaba con las que él revendía a terceros. Ha cobrado de Eleuterio varias cosas pero no lo que dice la acusación sobre ese periodo, la factura que recuerda es otra que corresponde a otro servicio...'

En consecuencia, no queda acreditado que actuaran de común acuerdo. Recordemos que es coautor quien dirige su acción a la realización del tipo con dominio de la misma, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría, y la jurisprudencia ya no considera que el acuerdo previo, sin más, sea suficiente para construir la coautoría, pues constituye una condición pero no la única de la coautoría, la cual surge cuando a la decisión común se acompaña una división de papeles o tareas que no importe subordinación de unos respecto de otro o de otros y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va a realizar.

En cuanto al hecho puntual relativo a la compra de esas tres tarjetas, tampoco podría considerarse que hubiese cooperación necesaria porque sin la compra de esas tres tarjetas el delito igualmente se hubiese cometido; y sobre una hipotética complicidad tampoco se acredita que ayudara a Eleuterio con un acto accesorio, periférico, secundario o de simple ayuda, porque su justificación no es inverosímil, y en cualquier caso, surgen dudas que ya sabemos cómo redundan, siempre en beneficio del reo.

Por todo ello procede decretar su libre absolución.

QUINTO.- Calificación jurídica.

En primer lugar se descarta el delito de estafa procesal. La peculiaridad de estas estafas radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, y si el propósito queda abortado, estaremos ante el subtipo, pero en grado de tentativa, ahora bien ello siempre en el seno de un procedimiento judicial,sin que podamos olvidar que en este tipo penal el engaño que sustenta la conducta del autor se desarrolla ante un Juez, en el seno de un proceso, y con la clara finalidad de obtener un determinado resultado (jurídico/patrimonial), tal y como se deriva de la propia dicción literal del precepto art 250.1.7ª Cp. (El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 7.º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero) sin que quepan actuaciones a futuro, o a prevención como parece inferirse de esta acusación.

Véase v. gr. SSTS 1980/2002; 656/2003, de 8 de mayo; 366/12, 3 de mayo o 860/13, de 26 de noviembre: la estafa procesal precisa de un engaño bastante por ser este un requisito esencial de cualquier clase de estafa, por más que en este subtipo deba producirse en el seno de un procedimiento judicial, o STS 179/2019 de 2 Abr. 2019 sobre condena por delito de estafa procesal en grado de tentativa, porque el procedimiento civil quedó en suspenso por petición de las partes para intentar llegar a un acuerdo.

5.2.- Delito de estafa ex art 248 en relación con el art. 250.1. 5ª Cp.

Es de Perogrullo incidir en que la CNMC naturalmente solo puede tratar lo que trató y resolvió, dedujo que el tráfico analizado fue irregular, correspondiendo a esta sala concluir como concluimos, tras el análisis y valoración de los medios de prueba practicados, que ese tráfico irregular o anómalo también fue fraudulento.

En efecto, queda probado que:

1) La operadora Digimobil carecía de un sistema externo de seguridad, antifraude o detección de vulnerabilidades externas, hecho conocido por el acusado a principios de septiembre, en concreto lo supo el día 3 cuando se reunió con uno de los directivos de Digimobil, resultando además que dicha operadora efectuaba en tiempo real la prevención el tráfico y también revisaba el tráfico del día anterior, pero no lo supervisaba durante el fin de semana.

2) Entre los días 6 y 10 de septiembre de 2012 se efectuaron 340000 llamadas a tres números de tarificación adicional o especial asignados a la empresa del acusado: 905865002, 807580098 y 905865704, siendo números que aparentaban prestar servicios de tele voto y de una asesoría jurídica, realizándose a través de 100 tarjetas SIM prepago adquiridas por 27 usuarios distintos, no siendo utilizadas para otro tipo de llamadas, sino solo para esas de especial tarificación.

3) Que en días previos hubo llamadas de tanteo o prueba.

4) Que en el sector no es habitual que se adquieran tarjetas prepago para realizar esta clase de llamadas.

5) Que se efectuaron recargas masivas agotando en muchas de ellas el plazo de duración máxima de estas llamadas Premium (entre 30 y 20 minutos) y generando un tráfico masivo, programado y automatizado.

6) Que hubo llamadas concurrentes existiendo más terminales que tarjetas prepago, estando una misma tarjeta SIM simultáneamente en más de un teléfono, llegando a efectuarse por un solo usuario (titular nº 6) y en un solo día (09.09.2012) 44622 llamadas de forma concurrente con sus 33 tarjetas SIM lo que es materialmente imposible.

Por lo que concluimos que ese tipo de proceder responde a un patrón programado de ataque masivo e ininterrumpido de forma automatizada por dispositivos multi-SIM o tipo SIM-box que ideó y dirigió el acusado Eleuterio, siendo el principal beneficiado pues reclama un crédito por servicios creados de forma ficticia a los solos efectos de generar esta deuda a su favor generando un tráfico fraudulento para obtener el reiterado beneficio.

La jurisprudencia admite en la estafa formas imperfectas de ejecución. Por ello para su punición no es indispensable que se produzca un resultado, bastando que se haya intentado la ejecución o que se hayan realizado todos los actos de ejecución, aunque el resultado no se haya producido por causas ajenas a la voluntad del agente ( SSTS 819/2005 del 23 junio, 357/2004 del 19 marzo).

En ese sentido, y al hilo de los alegatos de la defensa, los hechos probados no contemplan un supuesto de desistimiento en la tentativa sino una tentativa acabada, sin que el acusado lograse su propósito debido a la rápida reacción de la denunciante y a la resolución de la CNMC que suspende el pago.

El delito de estafa en grado de tentativarequiere los elementos siguientes ( art. 16.1 en relación con el 248 CP):

a) Un engaño dirigido a producir un error en otra persona para que esta realice un acto de disposición en perjuicio propio o de tercero.

b) Tal engaño ha de ser bastante, es decir, apto para ocasionar error en el sujeto que realiza ese acto de disposición.

c) Como elemento subjetivo genérico ha de concurrir dolo, como en todos los delitos dolosos, es decir, una actuación con conocimiento y voluntad de engañar para provocar ese acto de disposición en perjuicio ajeno.

d) Como elemento subjetivo específico de este delito, al igual que de otros semejantes de contenido patrimonial, ha de existir ánimo de lucro o intención de aprovecharse de ese acto de disposición en beneficio propio o ajeno.

e) Por último, es necesario que el resultado delictivo no se produzca por causas independientes de la voluntad del autor, en este caso que no llegue a producirse ese resultado de desplazamiento patrimonial.

5.3.- Y consta la comisión del delito de falsedad en documento mercantil siendo utilizada la factura ya analizada (folio 332 del T.II) como un elemento más que refuerza la trama engañosa y facilita su comisión, habiéndose amparado el acusado y su empresa con único afán exculpatorio en una factura que no responde a servicios revendidos a 'Zoeval' en esa fecha, (empresa del acusado al que absolvemos), es decir, forma parte del plan urdido utilizando la factura como una herramienta más para hacer creer que se han prestado los servicios de forma regular y por eso se quieren cobrar.

Ahora bien, es doctrina jurisprudencial reiterada que la estafa realizada a través de un documento mercantil utilizado como medio necesario para su comisión, no consuma la falsedad, sino que son dos tipos compatibles y acumulables a través de las reglas prevenidas para el concurso de delitos de carácter medial: STS 1267/2005, de 28-10; 979/2005, de 18-7; 1209/2003, de 27-9; 1453/2002, de 13-9 (Sentencias que mantuvieron la condena por delitos de falsedad en documento mercantil en concurso con delito de estafa procesal en grado de tentativa).

Sobre la autoría del delito de falsedad recordemos conforme a consolidada jurisprudencia, que no es un delito de propia mano que exija la realización corporal de la acción prohibida, entre otras razones porque se admite la posibilidad de la autoría mediata.

Es decir, es autor tanto quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción con tal que tenga dominio funcional sobre tal falsificación, pudiendo participar en el delito varias personas, realizando en forma colaboradora la acción descrita por el verbo rector del tipo, tomando parte en la ejecución, participando idealmente en la misma, o auxiliando a su comisión con actos necesarios o accesorios.

La jurisprudencia, (entre otras muchas, vid STS 146/2005, o STS 12/04/2011), tiene establecida como doctrina consolidada que deben reputarse autores no solo aquellos que ejecutan personal y físicamente la acción falsaria, sino también quienes, sin realizarla materialmente, intervienen en su realización con un acto que permita atribuirles el condominio del hecho o, en su caso, la condición de partícipes en la modalidad de inductores o de cooperadores necesarios. Por tanto, aunque normalmente el autor será el que materialmente ha confeccionado (alterado o dañado) el documento, se admite la autoría (no sólo por la vía de la autoría mediata o la inducción), en los casos en los que la persona no ha sido quien materialmente confeccionó el documento.

En supuestos de falsedad documental no se impide la condena por autoría, aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya dispuesto del dominio funcional del hecho.

5.4.- Sobre fraudes cometidos a través de líneas de tarificación adicional, véase v.gr. STS 395/2015 de 19 Jun. 2015 que confirma SAP de Cádiz, Sección 4ª, Sentencia 36/2014 de 13 Feb. 2014.

SEXTO.- Participación de la persona jurídica 'Ooiga Telecomunicaciones SL'.

La acusación particular le imputa, conforme a los artículos 251 bis y 31 bis del Cp., los delitos relatados en los ap. a) y b) de su conclusión 2ª: delito de estafa en grado de tentativa (248.1 y 2 y 250.1.5ª Cp.), y delito de estafa procesal también en grado de tentativa.

Descartado el delito de estafa procesal, en cuanto al delito de estafa en grado de tentativa (248.1 y 2 y 250.1.5ª Cp.), el acusado Eleuterio, a la sazón, era administrador único de la mercantil 'Ooiga Telecomunicaciones S.L' -Ooiga-, pero no podemos obviar la fecha de comisión del delito, estableciendo el art. 31 bis vigente en la fecha de comisión que: '1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho.

En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso.'

Pues bien, en cuanto a la imputabilidad de la sociedad las acusaciones particulares no se explayaron sino más bien todo lo contrario. No se acredita que existiera una estructura concebida para delinquir, y por otro lado hablar del acusado era hablar de su empresa 'Ooiga' y al revés, por lo que ubicados en 2012 como así destacaba la CFGE 1/11, en los casos en los que se produce una identidad absoluta y sustancial entre el gestor y la persona jurídica, de modo tal que sus voluntades aparezcan en la práctica totalmente solapadas, sin que exista verdadera alteridad ni la diversidad de intereses que son propias de los entes corporativos, hay que valorar la posibilidad de imputar tan solo a la persona física, evitando la doble incriminación de la entidad y el gestor que, a pesar de ser formalmente posible, resultaría contraria a la realidad de las cosas y podría vulnerar el principio non bis in ídem (CFGE).

En el supuesto enjuiciado se trata de una mercantil con administrador único en la que no se acredita aquélla estructura organizativa. En ese sentido como se destaca en la repetida CFGE: 'Se entiende que las sociedades instrumentales aunque formalmente sean personas jurídicas, materialmente carecen del suficiente desarrollo organizativo para que les sea de aplicación el art. 31 bis, especialmente tras la completa regulación de los programas de cumplimiento normativo'. Son pequeñas sociedades en las que será habitual la confusión entre la responsabilidad de la persona física a la que incumbe el deber de vigilancia y el órgano de cumplimiento que ella misma encarna.

Y este es el criterio que asumió el Ministerio Fiscal que no acusó a la sociedad, aunque sí mantuvieran su imputación las acusaciones particulares.

En suma, la sala decreta su absolución derivada de la inexistencia de delito corporativo por la inimputabilidad de la persona jurídica, al tratarse de una pequeña entidad sin que las acusaciones hayan demostrado lo contrario, por lo que carece de sentido exigirle como sociedad la cultura de respeto a la norma que está en la base del delito corporativo, con confusión entre sujeto activo y sociedad e imposibilidad congénita de ponderar la existencia de mecanismos internos de control ( STS 221/16).

SÉPTIMO.- Conforme a toda la prueba valorada, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el 390.1 Cp., y de un delito de estafa continuado en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 248.1 del Cp. en relación con el artículo 250. 1.5ª (5º Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros), 16 y 62 y 74 del mismo texto legal.

El acusado Eleuterio responde como autor por su participación voluntaria, material y directa en su ejecución ( art. 28 Cp.).

OCTAVO.- Individualización de la pena.

Resulta más perjudicial aplicar las reglas penológicas del concurso, por lo que los delitos reseñados se penarán separadamente. En efecto, según redacción vigente en la fecha de comisión del art. 77.2 Cp.: 'En estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones', teniendo en cuenta asimismo su continuidad, el grado de ejecución y el art. 66.1.6ª CP. al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes.

Pues bien, con esa regla penológica y en concreto en cuanto a la pena privativa de libertad, necesariamente habría que partir de la pena determinada en su mitad superior, (arts. 74.1 y 77) pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, de ahí, como ya hemos dicho, la imposición de penas separadas.

En efecto, conforme al artículo 392 del Cp. el delito se castiga con penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, que habida cuenta las circunstancias que deben ponderarse ex art. 66.1.6ª Cp. se determina en ocho meses de prisión y multa de ocho meses a razón de 12 euros cuota día; y por otro lado, y a tenor de su art. 251.1, en relación con el art. 74.1 Cp., la estafa agravada se castiga con penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, que se aquilata en un grado ex art. 62 Cp., por lo que al tratarse de delito continuado la pena debe imponerse en su mitad superior, correspondiendo su mínimo legal a nueve meses de prisión, que se determina en diez porque por las circunstancias que se ponderan no cabe aplicar su mínimo absoluto. En efecto, se trata de un delito cometido en un sector de rabiosa actualidad y con estas conductas a la postre también se pierde confianza en el mismo, siendo las telecomunicaciones servicios de interés general que se prestan en régimen de libre competencia, sin desdeñar que el acusado no es ningún neófito, con habilidades que han facilitado la conducta comisiva.

En cuanto a la cantidad fijada de 12 euros por día, se ajusta a lo que cabe considerar un estándar de capacidad económica, sin que se acredite que el acusado está por debajo de un nivel patrimonial que racionalmente cabe atribuir al común de los ciudadanos, estando dicha cuota mucho más cercana al mínimo posible de 2 euros diarios que al máximo establecido en 400 euros, sin que se requiera de más motivación.

Por otra parte, a tenor del art. 56.1.3º Cp., también por las mismas razones expuestas, se justifica la imposición de pena accesoria de inhabilitación especial para creación y administración de empresas relacionadas con el repetido sector de telecomunicaciones así como para poder trabajar en ellas durante un plazo de dos años ( art. 33. 3 y 6 del Cp.)

NOVENO.- Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales deben ser impuestas a los declarados criminalmente responsables de todo delito, incluidas las de la acusación particular.

VISTOS, además de los citados, los artículos 1, 3, 6, 12, 14, 19, 23, 27, 29, 35, 47, 49, 58, 61, 63, 67, 72, 78, 82, 91, 103, 106, 109, y 110 del Código Penal y artículos 14, 141, 142, 239 al 242, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de general y pertinente aplicación, el Tribunal decide:

Fallo

1/ CONDENAMOSal acusado: Eleuterio, como autor penalmente responsable de: a) un delito de estafa intentado y continuado, y b) de un delito de falsedad en documento mercantil, ya definidos, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

a) Por el delito de estafa en grado de tentativa y continuado, a la pena de diez meses de prisión(10) y multa de cinco meses(5) a razón de doce euros(12) cuota día; con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

b) Por el delito de falsedad en documento mercantil, a la pena de ocho meses de prisión(8) y multa de ocho meses(8) a razón de doce euros(12) cuota día; con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

c) Se le impone como pena accesoria la de inhabilitaciónespecialpara creación y administración de empresas relacionadas con el sector de telecomunicaciones así como para poder trabajar en ellas durante un plazo de dos años.

d) Pago de 2/3 de costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

e) Se ratifican las medidas cautelares de existir estas, que se convertirán en penas definitivas, firme la presente.

2/ ABSOLVEMOSal acusado Eleuterio del delito de estafa procesal por el que también se ha seguido el procedimiento contra el mismo.

3/ ABSOLVEMOSal acusado Isaacde todos los delitos imputados por los que se ha seguido el presente procedimiento contra el mismo con todos los pronunciamientos favorables.

4/ ABSOLVEMOSa la mercantil 'Ooiga Telecomunicaciones S.L' de los delitos corporativos que se le imputan con todos los pronunciamientos favorables.

Declaramos de oficio 1/3 de las costas causadas.

Se alzan las medidas cautelares que afecten a los declarados absueltos.

Notifíquesela presente a las partes, haciéndoles saber que cabe interponer contra la misma recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días en los términos previstos en el artículo 856 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá Certificación al Rollo de Sala, y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/