Sentencia Penal Nº 883/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 43/2008 de 10 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo de apelación nº 43/08

Juicio de faltas nº 1648/07 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

En Barcelona, a diez de septiembre de mayo de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación por el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, Magistrado de la Sección Décima de esta Audiencia el presente Rollo dimanante del Juicio de faltas expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de Instrucción que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por por D. Eduardo , D. Juan , Dª Celia y D. Sixto contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones el día diez de diciembre de dos mil siete por el/la Sr./a Juez de dicho Juzgado

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada expresa: "FALLO: Que condeno a Eduardo , Juan , Celia y a Sixto como autores de una falta intentada de contra el patrimonio a la pena de multa de un mes con una cuota diaria de 6 ? (ciento ochenta euros en total) (...)".

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberse solicitado ni estimarse necesaria.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan asimismo los fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida, a los que se añaden los siguientes.

SEGUNDO.- Doble es el eje argumental que contiene el recurso de apelación: el alegato que sostiene insuficiencia de de prueba para demostrar los hechos declarados probados (juego de "trile") y aquel que disiente de la calificación jurídica de aquellos como falta de estafa.

Al respecto del primero la Sentencia recurrida apoya sus razonamientos en fuente indudablemente directa: la testifical. Tal es la probanza específicamente combatida en el recurso. Como cualquier otra prueba de carácter personal se trata de una fuente discursiva ante el órgano enjuiciador, que no es el que ahora conoce del recurso, que fue el llamado a una comprobación directa y fundamental del testimonio cual son sus capacidades de percepción, de retención y de exposición. Evaluados tales extremos el testimonio en cuestión deviene atendible y aquí dos precisiones son obligadas. La primera supone poner énfasis en la función del testigo que, como expresa la STS de 31 de octubre de 2000 , "en el proceso penal, el testigo se limita a participar al Tribunal unos hechos desprovistos de cualquier valoración que el testigo pueda realizar y su testimonio será eficaz o no para el enjuiciamiento y acreditación de unos hechos en función de que lo que haya visto y presenciado lo comunique al Tribunal del enjuiciamiento que lo valorará teniendo en cuenta la capacidad de percepción y convicción del testigo". La segunda es la referente a la ponderación de su testimonio, en fin, de su credibilidad y aquí establece la STS de 8 de febrero de 1999 (y reitera en lo menester la posterior STS de 21 de diciembre de 2001) que "la credibilidad del testigo, está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad probatoria, sin perjuicio de la documentación en el acta del juicio oral que, desde la perspectiva del control casacional, permite constatar que existió actividad probatoria pero no la valoración de la credibilidad de ese testimonio".

Entrando en la calificación de los hechos los recurrentes sostienen que quiebra el elemento definidor de engaño consustancial a la falta de estafa. Entre los requisitos de la infracción destaca por encima de los demás, en consonancia con el delito de igual naturaleza, el engaño precedente o concurrente, "espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno" (STS de 6 de marzo de 2009 , entre las más recientes compendiando doctrina legal constante). La apariencia, desfiguración de la realidad y la ficción son conceptos esenciales a la hora de definir no sólo en su dimensión jurídica sino en la meramente semántica lo que constituye el engaño, basta para ello reparar en el concepto que ofrece el Diccionario de la R.A.E. al verbo engañar.

Pero no solamente se requiere la presencia de esa desfiguración de la realidad sino que, a la par, la falacia debe ser "bastante" al exigirlo la ley penal (esto es, "suficiente y proporcionado para alguna cosa" como viene el definirse en el Diccionario de la R.A.E.) para conseguir el fin lucrativo perseguido y perjudicial para el sujeto pasivo. En la doctrina legal más reciente la STS de 28 de enero de 2004 expresa que "la jurisprudencia ha venido interpretando el término «bastante» como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima (...) Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa".

No se ocultan las particulares circunstancias que concurren en el juego del "trile", desde la semiclandestinidad (se trata de actividad callejera sancionada administrativamente) hasta la ausencia de mínimo rigor en las apuestas. Ahora bien, cuestión distinta es que ello comporte sin más que el apostante se vea impulsado por la mera liberalidad o aportación económica voluntaria a un espectáculo en la vía pública. No es así. El reclamo precisamente es que puede ganar y multiplicar de este modo el importe de la apuesta, no es tampoco infrecuente que incluso uno de los concertados simule ser jugador afortunado y haga gala de ello ante los que allí se concitan. La opacidad del juego, la ubicación en plena calle o la informalidad puede en todo caso explicar lo módico en general de las cantidades apostadas pero en modo alguno desvanecer el engaño que late en la actuación de quienes lo pergeñan.

Por todo lo expuesto resulta procedente la confirmación íntegra de la resolución impugnada.

TERCERO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Eduardo , D. Juan , Dª Celia y D. Sixto contra la Sentencia dictada con fecha diez de diciembre de dos mil siete en el Juicio de faltas nº 1648/07 seguido en el Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona, debo CONFIRMAR Y CONFIRMO íntegramente dicha resolución y declaro de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

E/.

PUBLICACION.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.