Sentencia Penal Nº 883/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 710/2010 de 24 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA PENAL

Rollo de Apelación núm. 710/2010

Juicio Oral nº 317/09

Juzgado de lo Penal nº 4

P. Abreviado nº 17/09

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Número 2 de Montoro.

SENTENCIA Nº 883 /2010

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO

D. FELIX DEGAYON ROJO

D. HERMINIO RAMÓN PADILLA ALBA

En la ciudad de Córdoba a veinticuatro de noviembre de dos mil diez.

Vistas por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, las diligencias procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Córdoba, que ha conocido en fase de Juicio Oral núm. 317/2009 , el Procedimiento Abreviado núm. 17/2009, del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción, núm. 2 de Montoro, por el delito de ordenación del territorio, en razón del recurso de apelación interpuesto por Don Celestino representado por el Procurador Sr. Madrid Freire y asistido del Letrado Sr. Ruiz Doblado, contra la sentencia dictada con fecha 28 de mayo de 2010, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Córdoba , siendo parte el Ministerio Fiscal, y ponente del recurso el Magistrado Ilmo. Sr. D. FELIX DEGAYON ROJO.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites, por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Córdoba, se dictó sentencia con fecha 28 de mayo de 2010 en la que aparecen los siguientes HECHOS PROBADOS: " UNICO: SE DECLARAN PROBADOS LOS SIGUIENTES HECHOS.

El acusado ha promovido en el año 2007 la construcción de una edificación consistente en una casa de unos 100 metros cuadrados aproximadamente en una parcela de su propiedad sita en la zona conocida como " DIRECCION000 " polígono NUM000 , parcela NUM001 " del término municipal de Villafranca de Córdoba, siendo la calificación del suelo de no urbanizable y por tanto no autorizable.

El día 2 de Octubre de 2007 se dictó Decreto de la Alcaldía en el que se ordenaba la suspensión de la obra y se ordena el precintado de las mismas.

A los hechos relatados resultan de aplicación los siguientes .".

Y cuyo FALLO textualmente dice: " Que debo condenar y condeno al acusado Celestino como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de prisión, con inhabilitación especial para ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y doce meses de multa con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Con imposición de costas.

Procédase a la demolición, con cargo al acusado, de la construcción levantada sobre la parcela NUM001 , polígono NUM000 de la zona llamada " DIRECCION000 ", término municipal de Villafranca de Córdoba, remitiendo su cumplimiento al Servicio correspondiente de la Junta de Andalucía, tal y como se expone en fundamento de derecho quinto de la presente resolución que se da aquí por reproducido."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Don Celestino en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, el recurso fue admitido, dándose traslado del mismo a la parte apelada, por término legal, transcurrido éste, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia, correspondiendo a este Tribunal, formando el correspondiente rollo, quedando para deliberación y fallo.

Hechos

Se aceptan se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, salvo los que se opongan a lo que a continuación se expresa.

PRIMERO .- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Córdoba condena al apelante como autor de un delito contra la ordenación del territorio y ordena la demolición, con cargo al acusado, de la construcción levandada sobre la parcela NUM001 , polígono NUM000 de la zona llamada La DIRECCION000 , en el término municipal de Villafranca de Córdoba.

El recurso se fundamenta en un primer motivo de impugnación por vulneración de lo establecido en los artículos 12 y 14 del Código Penal , alegándose que el acusado desconocía la necesidad de solicitar licencia de obras, así como que el terreno donde construyó se considerara como no urbanizable. Se basa dicha alegación en la nacionalidad marroquí de la madre del acusado, sus estudios básicos y dificultad de expresarse y entender con claridad, a lo que se añade la existencia de otras construcciones ya terminadas, tratándose en definitiva de un núcleo de edificaciones muy consolidado.

Como ya tiene declarado esta Sección en la sentencia de 7-9-09 , no puede ser amparada la conducta del acusado por el hecho de que al existir otras edificaciones existe un verdadero error de prohibición. Como pone de manifiesto la Sentencia de la A.P. de Sevilla de 18 abril 2007 , citando a su vez la Sentencia del T.S. de 17 de octubre de 2006 , "La construcción de un error de prohibición en un mundo tan intercomunicado y permeable a la información, como el que vivimos, ofrece más dificultades que en otras épocas. No deja de ser una concepción teóricamente impecable pero de complicado ajuste a la realidad. Hoy día el desconocimiento absoluto de la antijuridicidad de un hecho de esta naturaleza es de difícil acreditación en el caso concreto. Existe práctica unanimidad en considerar que no se puede construir el error de prohibición sobre la base de que el sujeto no conoce, de forma pormenorizada y con detalles técnicos, la normativa que está infringiendo." Como se dice en la STS núm. 163/2005, de 10 de febrero : "el error de prohibición ha sido explicado mediante la teoría clásica denominada del dolo o la teoría de la culpabilidad, propia del finalismo. Para la primera es preciso que el agente conozca el hecho y su significado antijurídico, mientras que para la segunda lo importante no es que el autor conozca o no conozca la prohibición, sino si podía o no conocerla, de forma que quien no puede conocer la prohibición de un hecho no puede actuar de otro modo. Con independencia de que el artículo 14 CP pueda ser adscrito a una u otra concepción del error de prohibición, lo cierto es que la Jurisprudencia participa de ambas concepciones cuando establece que no basta con alegar la existencia del error sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho ( STS 755/03 ), de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia".

A dicha cuestión se da adecuada respuesta en la sentencia apelada, señalándose que el acusado es una persona de cultura media que no podía desconocer la obligación de obtener licencia o que el terreno en cuestión no permitía realizar la construcción que efectuó, y menos aún cuando se omitió todo proyecto de obra, a lo cual debe añadirse que en el camino de acceso a la zona existe un cartel colocado por el Ayuntamiento de Villafranca, advirtiendo que se trata de suelo no urbanizable (suelo rústico), y de que estaba prohibido edificar o parcelar, previniendo a cualquier interesado de que antes de comprar se informase más ampliamente en el Ayuntamiento, cuyo cartel fue adquirido en diciembre de 2005, y, por ende, publicado antes del inicio de la construcción realizada por el acusado. El hecho de que existieran otras construcciones anteriores, unas terminadas e incluso antiguas, y otras en fase de ejecución, puede animar a construir pero hoy día no se sostiene ningún supuesto error de estar en la creencia que se puede construir sin licencia, proyecto de ejecución o en cualquier clase de suelo.

Se invoca en el recurso la sentencia de 21-5-10 dictada por la Sección 2ª de esta Audiencia en un supuesto similar al presente de edificación en el mismo paraje La DIRECCION000 . Ciertamente, el delito imputado exige que el sujeto conozca que la construcción se realiza en terreno no urbanizable y no sea autorizable. Pero como también se indica en la sentencia de esta Sección de 24-6-10 , relativa a un supuesto igualmente de construcción en el mismo paraje de La DIRECCION000 , no cabe aplicar la existencia de error de tipo ni error de prohibición pues es claro que el apelante conocía que la edificación no era autorizable, y, a mayor abundamiento, existía desde el 2005 un cartel en la zona prohibiendo expresamente en la zona la realización de edificaciones, y el acusado había llevado a cabo la construcción de la vivienda lógicamente sin haber solicitado licencia para ello.

Como afirma la SAP Cádiz 14-12-09 , "Respecto a la infracción del art. 14 del CP , la apreciación del error tiene carácter excepcional al contradecir el principio general de que la ignorancia de la Ley no excluye su cumplimiento por lo que el que alegue su concurrencia deberá demostrarlo de forma indubitada. El Tribunal Supremo viene manteniendo que queda excluido el error en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho, bastando para ello que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no siendo admisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente.".

Procede, en consecuencia, desestimar el indicado motivo de impugnación.

SEGUNDO .- Se alega a continuación que si bien la construcción carece de licencia, no perjudica el paisaje, sino que más bien está en perfecta sintonía con el mismo, no priva de espacio comunitario a los demás ni produce un aumento desmedido de la densidad de la población, de todo lo cual colige la apelante que no perjudica el bien jurídico protegido por la norma penal.

Es cierto que en ocasiones esta Audiencia ha declarado que sólo en supuestos objetivamente graves debe aplicarse el delito del art. 319 CP , aplicando los principios de intervención mínima y subsidiariedad del Derecho Penal, pero también lo es que, como tiene declarado esta Sección en sentencia de 7-9-09 , es evidente que la construcción llevada a cabo supone un plus de degradación del medio donde se construye puesto que, aunque existiesen otras viviendas o edificaciones en los alrededores, ello nunca puede suponer que el paisaje ya está lo suficientemente deteriorado para ser inocua la nueva construcción, máxime si la construcción que ahora se analiza está literalmente en medio de olivos, por lo que precisamente es ese incremento de las construcciones el que acaba definitivamente deteriorándolo.

En base a todo lo expuesto consideramos que de la prueba practicada se deduce con claridad manifiesta que efectivamente la edificación atenta contra el bien jurídico protegido, y por tanto se ha acreditado que concurren los elementos objetivos del tipo.

TERCERO .- Se invoca a continuación como fundamento del recurso la vulneración del art. 319.3 CP en cuanto se ha ordenado indebidamente la demolición de la edificación.

Tiene declarado esta Audiencia (Rollo 527, Sección 2ª), que "como afirma la Sentencia de la A.P. de Jaén del 20 de septiembre de 2007 "El artículo 319.3 del Código Penal regula la facultad que asiste a los Jueces y Tribunales para ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra. Se trata de una consecuencia jurídica del delito prevista en la norma, y puede considerarse de carácter civil, en cuanto que pudieran englobarse sus efectos en el artículo 110 del Código Penal . Implica la restauración del orden jurídico conculcado, y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística. No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el Código Penal, ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo aunque no arbitrario, pues la adopción de esta medida debe estar plenamente motivada". Y continua señalando tal resolución que "como quiera que el precepto no señala criterio alguno, consideramos que en la práctica debe tenerse en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, o verse afectados derechos fundamentales como el uso de la vivienda propia; la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, teniendo en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc".

De la misma forma en el Pleno de esta Audiencia, al que antes hemos hecho referencia, celebrado el 10 de marzo de 2008, se acordó en relación con la aplicación del Art. 319.3 del Código Penal que "La demolición se acordará cuando conste patentemente que la construcción o la obra estén completamente fuera de ordenación y no sea legalizables o subsanables. Así mismo se acordará en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la administración, y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial."

En el presente caso la Sala considera que no procede la demolición acordada. En primer lugar, es evidente dada la naturaleza de la construcción y el entorno en el que se lleva a cabo, dominado por otras muchas construcciones de las mismas características, que la conducta no puede calificarse de extremadamente grave, y por tanto justificativa de la demolición acordada; es mas, de demolerse resultaría un verdadero agravio comparativo con el resto de las edificaciones existentes en el lugar; y en segundo lugar no ha existido desobediencia a la Administración ni voluntad rebelde en orden a las órdenes o requerimientos administrativos.

Finalmente, y como se desprende del documento aportado de fecha 10-6-10, el Ayuntamiento está tratando de buscar a través de la legislación urbanística una solución a la situación actual para adaptar las edificaciones al PGOU, razones por las que la conclusión no puede ser otra que la de considerar que no es procedente, en esta Jurisdicción, acordar la demolición. Ello sin perjuicio de que deba notificarse esta resolución a la Autoridad administrativa competente para que actué conforme a la legalidad vigente.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Madrid Freire, en representación de D. Celestino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Córdoba, en el Juicio Oral nº 317/09, de fecha 28 de mayo de 2010 , la cual REVOCAMOS en el concreto pronunciamiento relativo a la demolición de la construcción, que debe quedar sin efecto (es decir, no se acuerda la demolición de la citada construcción), manteniendo íntegros el resto de los pronunciamientos, y todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con indicación de que la misma es firme. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia, con certificación de esta resolución, solicitando acuse de recibo, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.