Sentencia Penal Nº 883/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 32/2011 de 06 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Procedimiento abreviado nº 32/11

Diligencias previas nº 94/11

Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilma. Sra. Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilma. Sra. Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

Barcelona, a seis de octubre de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION DÉCIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa tramitada por el Procedimiento abreviado de la L.O. 7/1988 por delito contra la salud pública contra Jose Augusto , nacido el día 6/10/1981 en Nepal, hijo de Carlos María y de Norbada, vecino de L'Hospitalet de Llobregat (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sra.Miralpeix Lacasa y representado por el/la Procurador/a Sra. Gómez Papi, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ponencia del Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 CP , no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al acusado como autor/a del mismo la/s pena/s de 3 años de prisión y multa de 16 euros con 10 días a.s.c.i. y costas. Comiso de sustancia.

TERCERO.- En igual trámite la defensa del acusado mostró su disconformidad con la acusación, solicitando la libre absolución por inexistencia de delito.

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio de los acusados, examen de testigos y documental con el resultado que obra en el acta levantada.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

ÚNICO.- Alrededor de las 18:00 horas del día 11 de enero de 2011 Bernardino acudió hasta las inmediaciones de la calle Nou de la Rambla de Barcelona, donde contactó con el acusado Jose Augusto , ciudadano nepalí, mayor de edad y carente de antecedentes penales, quien a cambio de ocho euros le proporcionó 0,144 gramos brutos de sustancia que fue de inmediato intervenida, una vez analizada reveló ser cocaína con una pureza de 17,7% (con margen de error del 0,8%).

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito contra la salud pública imputado por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- En el delito previsto y penado en el art. 368 del Código penal , en su modalidad de tráfico, el Tribunal Supremo incardina sin inflexión la compraventa ilícita de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, toda vez que viene reiteradamente conceptuando el delito como de "peligro abstracto" y de "resultado cortado o consumación anticipada" ("dada la amplitud con que se describe el injusto típico que se consuma con la simple actividad, encaminada a los fines y objetivos descritos, sin necesidad de que lleguen a alcanzarse" como recuerda recientemente la STS de 20 de marzo de 2007 ), y así por todas también últimamente la STS de 22 de febrero de 2007 expresa que "debemos recordar la doctrina tradicional que considera de difícil construcción las figuras imperfectas de consumación ya que se trata de un delito de consumación anticipada al momento en que se entra en posesión de la droga con una determinada finalidad". Doctrina de la que ya sentó precedente en su día la STS de 27 de noviembre de 1990 cuando precisaba que "en este tipo de delitos difícilmente resultan concebibles formas imperfectas de ejecución porque cualquier malogramiento o fracaso de una operación de tráfico no priva de la consideración, como punto de partida, de la posesión de la sustancia estupefaciente con disposición de tránsito".

TERCERO.- En el acto de juicio el acusado, aún admitiendo su presencia en el lugar, niega tajantemente la venta por su parte de sustancia estupefaciente alguna.

Es la prueba testifical de los componentes de la dotación policial que siguen paso a paso la mecánica traslativa la que resulta apta para la justificación del ilícito descrito en la resultancia, dado que el decir del encausado nada aporta fuera de su exculpación constante. El testimonio de los componentes de la dotación describen donde se encuentran el acusado a quien acude el comprador para de inmediato y de forma discreta hacerle entrega de un envoltorio a cambio de "monedas" como textualmente refieren.

Hasta aquí la cabal demostración de un acto de tráfico ilícito. La STS de 2 de mayo de 2006 expresó que "esta Sala Casacional (...) ha aplicado siempre con carácter restringido el tema objeto de autos desde la doble consideración del análisis de la estructura típica y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos. Tratándose de un delito de peligro -aún cuando sea abstracto - dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidos aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aún potencialmente- la salud pública". Posteriormente la STS de 21 de diciembre de 2007 sentó que "aparece ya suficientemente consolidado un criterio conforme al cual sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 penal, aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrada en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado ( SSTS 154/2004, de 13 de febrero , 1671/2003, de 5 de marzo , 1621/2003, de 10 de febrero , 357/2003, de 31 de enero )".

El Pleno no jurisdiccional de la Sala II de 24 de enero de 2003 estimó como dosis mínima psicoactiva para la cocaína la de cincuenta miligramos (0'05 gramos). Más recientemente la STS de 16 de diciembre de 2008 vuelve sobre la doctrina legal, con cita de jurisprudencia extensa, prescribiendo que "tratándose de un delito de peligro -aún cuando sea abstracto - dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidas aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aún potencialmente- la salud pública. Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, como dice la Sentencia 977/2003, de 4 de julio , razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo (...) En definitiva ante las dificultades técnicas que las cantidades de mínima significación generan, esta Sala ha entendido que es preciso establecer un criterio racional capaz de garantizar una aplicación objetiva e igualitaria del art. 368 CP . y ha adoptado la posición dogmática de definir el concepto del objeto de la acción de tráfico a partir de consideraciones teleológica y ha llegado a la conclusión de que solo se debería considerar droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CP , aquélla sustancia que sea apta para producir los efectos que les son propios. Por tal razón ha tomado como referencia los cálculos del principio activo de cada droga respaldados por el Informe del Instituto Nacional de Toxicología, en el Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2.003, de tal manera que por debajo del mínimo de principio activo la sustancia de la que se trate no será considerada objeto de la acción típica, y ha venido aplicando de forma mayoritaria, la teoría de los mínimos psico-activos en multitud de sentencias que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal ( SSTS. 4/2004 de 14.1 ; 152/2004 de 11.2 ; 221/2004 de 20.2 ; 259/2004 de 20.2 ; 366/2004 de 22.3 ; 1215/2004 de 28.10 ; 1.7.2005 ), y ha sido ratificada en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3 de febrero de 2005, en el sentido siguiente "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psico-activas, hasta tanto se produzca un informe legal o se adopte otro criterio o alternativa".

Pues bien, en el supuesto enjuiciado, la dosis mínima psicoactiva cifrada respecto a la cocaína en los expresados 0'05 gramos, no se alcanza toda vez que aplicada la pureza de 17,7% (que al ser con margen de error del 0,8%, debe tenerse como de 16,9%) a los 0,144 gramos de sustancia transmitida arroja 0,024 gramos.

CUARTO.- La ausencia de responsabilidad criminal comporta "ope legis" la declaración de oficio de las costas procesales conforme establece el art. 240 L.E.Crim ..

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Jose Augusto del delito contra la salud pública que se le imputaba, con los pronunciamientos inherentes y declaramos de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia. Doy fe.