Sentencia Penal Nº 883/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 402/2012 de 21 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SÉPTIMA

Procedimiento de Origen: PROC. ORAL Nº 509/2010

ROLLO DE APELACION Nº 402/2012-RP-

Órgano de Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 21 DE MADRID

SENTENCIA Nº 883/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SÉPTIMA

ILMAS. SRAS.

PRESIDENTA

Dª. MARÍA LUISA APARICIO CARRIL

MAGISTRADAS

Dª. MARÍA TERESA GARCÍA QUESADA

Dª. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA

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En Madrid, a veintiuno de octubre de dos mil trece

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, Juicio Oral nº 509/2010, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco Fernández Rosa en nombre y representación de D. Herminio , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid, de fecha 5 de junio de 2012 , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid dictó sentencia, de fecha 5 de junio de 2012 , cuyo relato fáctico es el que consta en dicha resolución: '(...) sobre las 5, horas del día 11 de junio de 2.010, el acusado Herminio , mayor de edad y sin antecedentes penales, natural de Marruecos, en situación regular en España, viajaba en el ciclomotor conducido por su hermano, el también acusado Samuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, también natural de Marruecos, en situación regular en España, cuando al llegar a las inmediaciones de la confluencia de las calles Príncipe de Bergara con General Oraa de la localidad de Madrid, se bajó del ciclomotor ausentándose un momento, diciendo a su hermano que se iba a orinar y a ver a unos amigos, precediendo, sin embargo, a abordar a dos jóvenes que transitaba por la citada calle, Graciela y Tarsila , a las que amedrentó esgrimiendo un cuchillo, con el que procedió a cortar la correa del bolso que portaba Tarsila , arrebatándoselo y regresando al lugar donde se encontraba su hermano Samuel , marchando con él en el ciclomotor.

Minutos después los acusado fueron detenidos cuando circulaban en el ciclomotor por la vía de servicio de la A-3 por agentes de la Policía Nacional, que ocuparon al acusado Herminio el llavero y el teléfono móvil propiedad de Tarsila , que se encontraba en su bolso, efectos que fueron entregados a su legítima propiedad en calidad de depósito provisional.

No han sido recuperados ni el bolso de Tarsila que se ha tasado en 20 euros, ni los 30 euros que llevaba en su interior.

No ha quedado acreditado que el acusado Samuel tuviera conocimiento de los hechos perpetrados por su hermano.

El acusado Herminio presentaba en el momento de los hechos criterios de dependencia a cocaína, dependencia a opiáceos y consumo de alcohol y actuaba como consecuencia de su grave adicción a las sustancias psicotrópicas.

El acusado Herminio permaneció en prisión provisional por esta causa desde el día 13 de junio de 2.010 hasta el día 30 de julio de 2.010'

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Herminio como autor de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso de menor entidad de los artículos 237 y 242.1 , 2 y 4 del Código Penal , ya definido y circunstanciado, a la pena de un año y siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que indemnice a Tarsila en la cantidad de 30 euros por el dinero sustraído, 20 euros por el valor del bolso de su propiedad y en la cantidad de 156,60 euros valor de sustitución de las cerraduras de su domicilio, con los intereses legales hasta el día del pago y condena al pago de la mitad de las costas del Juicio

Que debo absolver y absuelvo a Samuel en relación al delito de robo del art. 237 y 242.1 y 2 del Código Penal de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

Procede levantar el depósito que pesaba sobre los efectos sustraídos y recuperados, con entrega definitiva a su propietaria.

Procédase a la devolución de los dos cascos intervenidos a los acusados y procédase a la devolución al acusado absuelto Samuel de todos los efectos y dinero que le hubieren sido ocupados en su día.

Procédase a abonar a Herminio el tiempo de privación de libertad.'.

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el Procurador D. Francisco Fernández Rosa en nombre y representación de D. Herminio , condenado en la instancia, recurso de apelación, que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido tal recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 27 de septiembre de 2012 tuvo entrada en esta Sección Séptima el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 21 de octubre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO .- Señala la parte recurrente que ha existido incongruencia omisiva en la sentencia dado que en el fundamento de derecho tercero de la sentencia en los dos últimos párrafos se recogen dos circunstancias atenuantes pero éstas no tienen reflejo en el quantum de la pena finalmente impuesta; apela a la aplicación del artículo 66 del Código Penal entendiendo que la pena debería atenuarse en uno o dos grados según el cálculo realizado conforme al artículo 70 del Código Penal , situándose la pena entre 5 y 9 meses de prisión según se entienda que corresponda atenuar uno o dos grados la pena impuesta, teniendo en cuenta que se impone en la mitad superior; añade la parte recurrente que en su momento no invocó la atenuante de dilaciones indebidas que era posible debido al tiempo transcurrido desde la acusación en junio de 2010 hasta la celebración de la vista en mayo de 2012 y como quiera que el acusado ha estado sometido a un riguroso seguimiento de las reglas de libertad condicional, que ha encauzado su vida y se ha rehabilitado, no resulta ilógico que sea tenido en cuenta para que se atenúe la pena en dos grados. Por lo que solicita se revoque parcialmente la sentencia apelada imponiendo la pena de cinco meses de prisión, manteniendo el resto del fallo.

SEGUNDO.- El examen de las actuaciones revela que, en efecto, la Defensa, en su escrito de conclusiones provisionales, solicitó, la apreciación de dos circunstancias atenuantes del artículo 21.1 del Código Penal y del artículo 21.5 rebajando la pena en dos grados; en el acto del juicio la defensa modificó sus conclusiones solicitando que la atenuante de drogadicción se apreciara como muy cualificada e hizo constar que concurre el arrepentimiento del mismo.

El fundamento de derecho tercero de la sentencia examina las tres atenuantes propuestas por la defensa y aprecia la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal bien entendido que no estimó que hubiera razones para considerarla como muy cualificada y ello tras analizar las pruebas practicadas en el juicio oral y, también apreció la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del mismo texto legal al haber ingresado el acusado la cantidad de 50 euros, única cantidad solicitada en concepto de responsabilidad civil; la juzgadora a quo examina la circunstancia de arrepentimiento para concluir que no procede su estimación.

Sin embargo en el fundamento de derecho cuarto y en la parte dispositiva de la sentencia tales circunstancias atenuantes no tienen reflejo alguno y en este sentido debe darse la razón a la parte apelante.

TERCERO .- La llamada 'incongruencia omisiva' o 'fallo corto' constituye, en efecto, un 'vicio in iudicando' que tiene como esencia la vulneración por parte del órgano judicial del deber de atender y resolver aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho a la parte integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( Sentencias del TC. 192/87, de 23 de Junio ; de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras ; y del TS. de 2 de noviembre de 1990 , 19 de octubre de 1992 , 3 de octubre de 1997 y 2 de diciembre de 2002 , entre otras muchas).

La doctrina jurisprudencial estima que son necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este 'vicio in iudicando', las siguientes condiciones: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) que se trate de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( STS 77/1996, de 5 de febrero , 263/96, de 25 de marzo , 893/97, de 20 de junio y 2 de diciembre de 2002 , ente otras).

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho fundamental a la tutela judicial obliga a los Jueces y Tribunales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, de tal modo que el incumplimiento de dicha obligación constituye una lesión de aquel derecho fundamental ( SSTC 14/1984 , 177/1985 , 142/1987 , 69/1992 y 14 octubre de 1997 , entre otras).

Tal doctrina resulta de completa aplicación al caso porque, como se ya se ha referido con anterioridad, la sentencia en la parte dispositiva omite cualquier pronunciamiento en relación a las circunstancias atenuantes de drogadicción y de reparación del daño solicitadas por la Defensa y apreciadas en el fundamento de derecho tercero de la sentencia en los términos que constan en el mismo.

La parte recurrente no ha instado la nulidad de la sentencia para que tal omisión fuera subsanada en la instancia sino que solicita la revocación parcial de la misma interesando se imponga la pena reducida en dos grados.

Ahora bien, en aras a un proceso sin dilaciones indebidas, y como quiera que de los propios datos que la sentencia contiene pueden deducirse las razones justificativas de la extensión concreta de la pena, no se estima necesario devolver la causa al Tribunal de origen, por los consiguientes retrasos que supondría, lo que aconseja usar de esta posibilidad restrictivamente.

En esta situación con carácter previo hay que poner de manifiesto que la pena impuesta en la sentencia se alcanza aplicando en primer lugar el artículo 242.4, subtipo atenuado y a continuación aplica el apartado 3 del mismo artículo, y en estos términos la franja penológica utilizada se sitúa entre 18 meses y un día a 24 meses menos un día de prisión, optando la juzgadora por aplicar la pena de 19 meses de prisión, omitiendo el reflejo en esta pena de las dos circunstancias atenuantes aceptadas.

Sin embargo, desde una perspectiva penológica correcta, la pena se alcanza primero partiendo de la penalidad del artículo 242.1 y 3, tipo básico agravado por el uso de instrumentos peligrosos, para a continuación aplicar el número 4 del mismo artículo, subtipo atenuado y, así las cosas, la franja penológica se situaría entre 21 meses a 42 meses menos un día de prisión.

No obstante y como quiera que por parte legítima no se ha impugnado la aplicación penológica utilizada en sentencia, en esta alzada en virtud de prohibición de 'reformatio in peius' se partirá de la medición penológica aplicada en la sentencia que, sin duda, es más favorable al condenado y a partir de ésta reflejar la reducción correspondiente en base a las circunstancias atenuantes apreciadas.

En el caso presente no procede apreciar, además de las dos circunstancias atenuantes antes referidas, la circunstancia de dilaciones indebidas, se trata de una cuestión nueva introducida en esta alzada.

La pretensión debe rechazarse. Considera este Tribunal que se trata de una cuestión nueva que no se planteó en las conclusiones provisionales ni definitivas. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Abril de 2002 (RJ 2002/4782) que ' hay que afirmar aquí que nos encontramos ante lo que esta sala viene denominando «cuestión nueva», es decir, ante un tema no planteado antes en la instancia, cuando podía haberlo sido, pues entonces disponía la defensa del acusado de datos para su alegación ante la acusación por autoría formulada por el Ministerio Fiscal. La defensa, si quiere recurrir en casación, tiene la carga procesal de plantear cada una de las cuestiones correspondientes en la instancia, para que todas las partes en el proceso puedan proponer las pruebas oportunas y hacer las alegaciones que estimen adecuadas al respecto, y con todo ello el tribunal pueda pronunciarse sobre cada tema. Todo lo cual es imprescindible para el debido respeto a la estructura de un proceso articulado mediante la posible intervención de diferentes órganos judiciales cuando se utilizan los recursos legalmente previstos'.

Sólo será factible entrar a examinar la cuestión nueva si se trata de una infracción de un derecho fundamental o de una atenuante o eximente que se desprenda del propio contenido fáctico de la sentencia, y así lo señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2006 (RJ 2006/4603) cuando dice: ' la doctrina de esta Sala ha posibilitado la estimación de una eximente o atenuante no alegada (en teoría cuestión nueva), siempre que de los hechos probados se derive la presencia de tal atenuación o exención, no invocada formalmente, pero presente en el factum'. En el mismo sentido la sentencia del mismo Tribunal de 3 de Abril de 2006 (RJ 2006/2133) dice: ' El motivo no puede ser estimado. En primer lugar porque se trata de una cuestión nueva no planteada en la instancia, lo que ha impedido el debate previo entre las partes y el pronunciamiento del Tribunal. Así, decíamos en la STS núm. 57/2004, de 22 de enero (RJ 20041118), que «La doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación establece que el control casacional no puede extenderse a cuestiones que, siendo posible, no se hayan planteado oportunamente en la instancia, de modo que puedan haber sido objeto del pertinente debate, dando lugar a una resolución del Tribunal que pueda ser revisada en esta sede. Como excepciones a esta doctrina general se han señalado los casos de infracción de derechos fundamentales, pues deberían considerarse de oficio por el Tribunal, y aquellos otros casos en los que el planteamiento de la cuestión no planteada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis»'.

En el caso presente nada alegó la defensa ni en la calificación provisional, ni en el trámite de conclusiones definitivas, y dado que del relato de hechos probado nada se puede deducir a favor de la propuesta de la parte apelante, sólo cabe concluir que se trata de una cuestión nueva, por lo que nada debe resolver este Tribunal sobre la misma.

En todo caso, no se comparte el período interruptivo que señala la parte recurrente; con fecha 7 de julio de 2010 se recibe escrito de acusación del Ministerio Fiscal, el día 12 de julio de 2010 se dictó auto decretando la apertura del juicio oral y, necesariamente esta resolución fue notificada a los acusados y practicados los requerimientos y emplazamientos preceptivos; la defensa presentó sus escritos de conclusiones provisionales con fechas 6 y 21 de septiembre de 2010 y por diligencia de 24 de septiembre de 2010 se remitieron las actuaciones al órgano sentenciador; posteriormente se unen informes emitidos por el Servicio de Trabajo Social de la Audiencia Provincial y por auto de 6 de junio de 2011 se dicta auto emitiendo pronunciamiento sobre los medios de prueba propuestos; finalmente; en septiembre de 2011 se reciben sendos informes del Sajiad solicitados en los escritos de conclusiones de las defensas que fueron admitidos, señalándose por diligencia de 13 de enero de 2012 la audiencia del día 22 de mayo para la celebración del juicio oral.

Una vez emitido el anterior pronunciamiento, y partiendo de las dos circunstancias atenuantes apreciadas en la sentencia dictada en la instancia, de conformidad con el artículo 66.1.2ª del Código Penal cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes o una o varias muy cualificadas y no concurra agravante alguna, los jueces o tribunales aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

En esta tesitura a la vista de las dos circunstancias atenuantes apreciadas, drogadicción y reparación del daño en los términos razonados en la sentencia y valorando la proporción penológica (1/6 parte) utilizada en la sentencia dentro de la franja antes explicada, este tribunal bajando la pena un grado, es decir, partiendo del grado inferior de la pena, la franja a imponer se situaría entre 9,5 meses a 19 meses menos un día de prisión, y va a proyectar la misma proporción dentro de esa franja a la utilizada en la sentencia de instancia, de manera que la pena resultante será la de ONCE MESES DE PRISIÓN.

CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto, las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación deducido por el Procurador D. Francisco Fernández Rosa en nombre y representación de D. Herminio , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid, de fecha 5 de junio de 2012 , revocamos parcialmente la misma, en el sentido de incorporar a la parte dispositiva de la sentencia que concurren en Herminio las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal de drogadicción y de reparación del daño, y se impone la mena de ONCE MESES DE PRISIÓN, manteniendo el resto de pronunciamientos contenidos en dicha parte dispositiva. Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso, y de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la presente resolución por la Ilma Sra Magistrada Ponente Dña CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA, estando celebrando en audiencia pública.