Sentencia Penal Nº 884/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 287/2009 de 02 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.

SECCIÓN VIGÉSIMA SÉPTIMA.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 287/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE MADRID.

AUTOS DE JUICIO ORAL Nº 402/08

SENTENCIA N º 884/2009

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DÑA MARIA TARDÓN OLMOS ( PRESIDENTA)

DON CARLOS OLLERO BUTLER (Ponente)

DOÑA MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

En Madrid, a 2 de Septiembre de 2009.

Vistos en segunda instancia ante la Sección Vigésima Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid los autos correspondientes al juicio oral nº 402/08 de los de el Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Madrid , seguidos por delito de amenazas leves, contra el acusado Pedro Jesús y venido a conocimiento de este Tribunal a virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por el Ministerio Fiscal , contra la sentencia dictada por el indicado Juzgado de lo Penal 6 de los de Madrid de fecha 18 de diciembre de 2008; habiendo sido partes en la sustanciación del presente recurso el Ministerio Fiscal como apelante, y como apelados Gregoria representado por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr./a. Mario Castro Casas y defendido por la Letrada Sra. Julia Marina Alegra García, y Pedro Jesús representado por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr./a. Carlos Delabat Fernández y defendido por el/la Letrado/a Sr./a. Roberto Fernández González, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado de este Tribunal D. CARLOS OLLERO BUTLER, quien expresa el unánime parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Madrid se dictó, con fecha 18 de diciembre de 2008 , Sentencia en el referido proceso la cual contiene los siguientes Hechos Probados: "UNICO.- Valorando en conciencia la prueba practicada se declara probado que el día 3 de agosto de 2007 Gregoria formuló denuncia contra el acusado Pedro Jesús , mayor de edad, sin antecedentes penales por decirle en la calle O?Donnell de Madrid "como no vuelvas conmigo te mato", transcurridas unas horas en la plaza de Manuel Becerra le dijo "puta zorra te voy a matar como no vuelvas conmigo" y sobre las 21 horas en el bar el Barrio le volvió a decir que la iba a matar.

No se han probado los hechos denunciados.

Por auto de fecha 5 de agosto de 2007 se prohibió al acusado acercarse a menos de 500 metros o comunicar con Gregoria por cualquier medio hasta que no recaiga resolución firme que ponga fin al procedimiento ".

En la parte dispositiva de la precitada Sentencia se establece:

"Que, debo ABSOLVER y ABSUELVO al acusado Pedro Jesús de los hechos delictivos por los que venía siendo acusado en las presente actuaciones, declarándose de oficio las costas de este juicio

Firme que sea la presente resolución, álcense cuantas medidas cautelares se hubieren acordado sobre la persona y bienes del acusado."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por el Ministerio Fiscal alegó lo que estimo de aplicación en apoyo de sus pretensiones.

TERCERO.- Tramitado el presente recurso de apelación con arreglo a lo legalmente previsto, el Ministerio Fiscal solicitó la revocación de la Sentencia y los Letrados de la partes apeladas la confirmación de la misma.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal se registraron al número de orden 287/09 RP, y estimándose necesaria la celebración de vista, esta se celebró el día 16-4-09, quedando los autos pendientes de sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala estima ajustada a Derecho la resolución recurrida, por cuanto la valoración de las actuaciones hasta ahora practicadas perfilan, en su conjunto, unos hechos que sirven de correcta apoyatura a la decisión jurisdiccional adoptada; de ahí que se justifique debidamente la resolución dictada por el Juzgado de origen, debiéndose -por ello- proceder conforme a lo acordado, razón por la que debe confirmarse la resolución recurrida, todo ello en atención al conjunto documental remitido a este Tribunal.

SEGUNDO.- El día 18 de diciembre de 2008 el Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Madrid dictó sentencia por la que se absolvía a Pedro Jesús de los hechos delictivos por los que venía siendo acusado en las presentes actuaciones (amenazas leves del art. 171.4 C.P ). El Ministerio Fiscal recurrió la indicada resolución aduciendo los motivos y peticiones que constan en su escrito de recurso ingresado en el juzgado den el día 22-I-'09, solicitando la celebración de vista (art. 790.2 L.E. Crim .) y proponiendo como prueba dos testigos; a ambas cosas accedió el Tribunal. Gregoria y Pedro Jesús solicitaron la confirmación de la Sentencia pronunciada (3-II-'09 y 5-II-'09, respectivamente.).

TERCERO.- El recurso del Ministerio Fiscal resulta ser una suerte de combinación de la invocación de error valorativo de la prueba por parte de la Juzgadora "a quo" y del convencimiento de que quien presidía el juicio de instancia permitió indebidamente que la presunta víctima ( Gregoria ), sentimentalmente relacionada Pedro Jesús (el acusado), se acogiese a la dispensa prevista en el art. 416 L.E.Crim ., siendo así que estaba en vigor, a la sazón, una orden de alejamiento respecto de Pedro Jesús hacia Gregoria .

A.- Sobre la interpretación valorativa de la prueba personal practicada en el acto plenario de la instancia, este Tribunal a de atenerse a las enseñanzas del Tribunal Constitucional al respecto.

La construcción del recurso de apelación penal como oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

La existencia de grabación del juicio oral puede permitir, en su caso, al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto del tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario Judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el juez "a quo", pues permitirá al Tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en como lo dijeron.

Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez, en régimen de contradicción, con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada del recurso y no hayan sido introducidos en el plenario.

La alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración criteriológica que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el titular del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad; este sustenta la acreditación de los hechos sometidos a enjuiciamiento, que analiza con detalle, minuciosidad y precisión, razonando adecuadamente, desde la perspectiva de la jurisprudencia aplicable, los motivos que le llevan a estimar que concurren en aquellas los requisitos o garantías que determinan que las tenga por veraces.

Así las cosas, la valoración efectuada por el titular de lo Penal, que, aprovechando todas las ventajas que ofrece la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante él practicadas, deben ser respetadas por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

La doctrina que precede ha sido estudiada y profundizada por el Tribunal Constitucional constituyendo un cuerpo sólido y asentado.

En efecto, la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido paulatinamente profundizándose, respecto a las dificultades constitucionales que plantea la eventual solución en segunda instancia cuando la decisión fue absolutoria en la primera. Ha de tenerse presente que el Tribunal Constitucional (S. S.T.C. 167/2002, de 18 de septiembre, 197/2002, 198/2002, 200/2002, todas ellas de 28 de octubre, y 118/2003, de 16 de junio ) a considerado contraria al art. 24.2 de la Constitución Española la posibilidad de condenar en la segunda instancia a quien ha sido absuelto en la primera, si no es oyendo directamente al denunciado o acusado y a los testigos, pues se vulnera - dice el Alto Tribunal- el derecho de un proceso con todas las garantías, derecho que incluye la práctica de la inmediación y de la contradicción . En este sentido, ha declarado dicho Tribunal que, en el caso de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias - cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba - y en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal "ad quem" revisar la valoración de las pruebas de la primera instancia cuando, por la naturaleza de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción. Es más, incluso en los supuestos en que se traten de apreciar pruebas objetivas acompañadas de otras de naturaleza personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio al que se ha llegado en primera instancia, a no ser que se practique en la segunda la prueba testifical de que se trate -y con arreglo a todos los principios- ante el Tribunal "ad quem " (S.T.C. 198/2002 ).

B.- Respecto del acogimiento de Gregoria a dispensa del art. 416 L.E .Criminal, este Tribunal considera que la Juzgadora de instancia obró ajustadamente al interpretar, con acierto, que Gregoria y Pedro Jesús no convivían en la época de la celebración de la vista precisamente por la vigencia de aquella orden y que, sino fuese por tal vigencia, sí convivirían entonces ambos juntos.

Luego, ya en la vista de la apelación, Gregoria expresó ante el Tribunal "que actualmente son pareja, conviven juntos, pero el día de la vista (de la instancia) tenían una orden de alejamiento, han vuelto a convivir"; por ello, después de advertida de sus derechos, se acogió a la explicada dispensa. Nada hay, pues, de irregular en el actuar de ambos Tribunales, consecuentemente, ambas dispensas estuvieron bien acordadas.

Con carácter previo es conveniente advertir que es criterio de este Tribunal que en casos como el de autos en que se deniega a una parte acusadora la práctica en el juicio oral de una prueba previamente admitida en término tales que pudiera entenderse vulnerado el derecho a utilizar los medios de prueba adecuados para su defensa, determinando una situación de efectiva y real indefensión para dicha parte, no cabe otra solución procesal que la nulidad del juicio oral y de la sentencia que siguió al mismo, sin que sea factible subsanar el quebranto o violación del citado derecho de defensa por el cauce de practicar la prueba en la alzada. Y ello por cuanto ante una hipotética revocación de la sentencia absolutoria apelada y consiguiente condena de las acusadas con base en el resultado que arrojare en la segunda instancia la prueba testifical que no se celebró en la primera, atendido el hecho de que contra la sentencia que dictare este Tribunal no cabría recurso ordinario alguno (arts. 796 ap. 1 y 976 LECrim .) y siendo la misma la primera sentencia de signo condenatorio que se dictaría contra los acusados, se privaría a éstos del derecho a la doble instancia y a interesar su revisión por el cauce de los recursos ordinarios, derecho consagrado en el art. 14 ap. 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York.

La observación es pertinente por cuanto el motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal es la vulneración del art. 461.1 L.E.Crim . y su incidencia en el campo de los Derechos Fundamentales.

Enseña la STS de 20 de junio de 2006 que tiene declarado el Tribunal Constitucional -como es exponente la Sentencia de 4 de diciembre de 1997 - que la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental contenido en el artículo 24.2 de la Constitución, cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de la omisión de su práctica.

En efecto, el derecho a utilizar los medios de prueba no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba pertinentes de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando las demás (art. 659 y 792.1 LECrim .). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el art. 24.2 C.E . no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellas que, propuestas en tiempo y forma, sean lícitas y pertinentes (STC 70/2002 de 3/4 ). Por ello, el motivo podría prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, cambiando el sentido del fallo (SSTC 50/88 de 22.3, 357/93 de 29/11, 131/95 de 11/9, 1/96 de 15/2, 37/2000 de 14/2 ).

En definitiva "la prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio (SSTC 30/1986 y 149/1987 ), "decisiva en términos de defensa" (STC 1/1996 )".

Es incuestionable que, en este caso, la declaración de la víctima es una prueba pertinente y necesaria, toda vez que los hechos han ocurrido cuando se encontraban a solas el acusado y la denunciante, sin presencia de terceros. Necesidad que es reconocida por el propio Juez sentenciador en la sentencia recurrida al absolver por falta de prueba al haberse acogido la víctima en el acto del juicio a la dispensa del art. 416.1 LECrim .

Como esta Sala tiene declarado en multitud de resoluciones, en efecto, la situación de análoga relación de afectividad ha de equipararse a la del matrimonio a efectos del artículo 416 de la L.E.Crim y ello por las siguientes razones:

a) Así lo ha declarado expresamente el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de 22 de febrero de 2007 .

b) El propio Código Penal equipara los efectos de las uniones sentimentales estables con las del matrimonio en distintos supuestos, como en el art. 23 del C. Penal en cuanto a la circunstancia mixta de parentesco, el art. 173 del C. Penal relativo a la violencia familiar y especialmente el citado art. 454 C.P ., que respecto al encubrimiento de parientes establece que están exentos de las penas impuestas a los encubridores "los que lo sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable por análoga relación de afectividad...", precepto este último claramente indicativo de la equiparación, por cuanto resultaría ilógico que, por una parte, la ley prevea dicha excusa absolutoria y, por otra, se impusiera a quien estuviera ligado por análoga relación a la matrimonial al acusado en la situación de efectuar declaraciones que pudieran incriminar a su pareja.

c) Por el hecho de que el propio Tribunal Supremo, en otros supuestos en los que el Código Penal no recoge expresamente la equiparación anterior, la ha establecido, como es el de la excusa absolutoria respecto a los delitos patrimoniales previstos en el art. 268 del C. Penal, acordando en el Pleno no Jurisdiccional de 1 de marzo de 2005 que a los efectos del art. 268 del C. Penal las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial.

d) Por estimar que la denegación de dicha equiparación sería efectuar una interpretación contraria a la realidad de la sociedad actual que en ningún caso ampararía las reglas generales de la interpretación de las normas jurídicas, conforme al art. 3 del Código Civil , creando situaciones discriminatorias en las que a supuestos de actos prácticamente iguales en su fundamentación, se les aplicaría una normativa diferente.

Ahora bien, como también hemos declarado (Sentencias de 21 de septiembre y 5 de octubre de 2006 y 30 de abril de 2007 , entre otras) la dispensa de declarar ampara a quienes siguen manteniendo dicha relación de afectividad, no a quien ha cesado, del mismo modo que ampara a los matrimonios pero no a quien se ha divorciado.

En efecto, como dice la STS de 22 de febrero de 2007 , la razón de ser de la excepción o dispensa de declarar al pariente del procesado o al cónyuge que establece el artículo 416 LECrim tiene por finalidad resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado. Esta colisión se resuelve con la dispensa de declarar, que es igualmente válida para el testigo en quien concurre la condición de víctima del delito del que se imputa al inculpado. Y tanto la relación conyugal como la unión estable análoga a la matrimonial generan una semejante capacidad de crear los estrechos afectos de pareja, de suerte que concurren en ambos supuestos las razones de solidaridad que pueden conducir a la dispensa de declarar. Solidaridad justificadora de la excepción que no sólo desaparece en los supuestos de divorcio (art. 85 y 88 Código Civil ), sino que también lo hace en los casos de un firme y decidido cese afectivo en la relación de hecho asimilable. Entonces ya no existe el vínculo de familiaridad con el acusado que justifique una exención de la obligación de declarar del testigo.

Entendemos que la causa de exención ha de concurrir en el momento de la declaración, pues es entonces cuando comparece en el proceso como testigo, surgiendo entonces todas las obligaciones y deberes inherentes a esa condición, siendo entonces cuando debe concurrir la causa de exención de declarar.

CUARTO.- Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas de este recurso han de ser declaradas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Madrid de los de Madrid en el J.O nº402/08, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas del presente recurso.

La presente Sentencia es firme.

Notifíquese esta resolución a las partes con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo.

Así por nuestra Sentencia, de la que unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, de lo que yo la Secretaria , doy fe.