Sentencia Penal Nº 884/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 100/2011 de 17 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION QUINTA

Rollo Número 100/2011

Diligencias previas Número 5397/2010

Juzgado de Instrucción Número 2 de Hospitalet de Llobregat

S E N T E N C I A Número

Iltmos. Sres.:

Dª Elena Guindulain Oliveras

Dº José Mª Assalit Vives

Dº Emili Soler Calucho

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de septiembre de dos mil doce.

Vista, en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, rollo Número 100/2011, Diligencias Previas Número 5397/2010, procedente del Juzgado de Instrucción Número 2 de Hospitalet de Llobregat, por un presunto delito contra la salud pública, contra Modesto , con NIE Número NUM000 , nacido en Santo Domingo el día NUM001 .77, en situación de libertad provisional, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y el acusado, representado por el Procurador de los Tribunales Dº Juan Manuel Bach y defendido por la Letrada Dª María Escoda; y siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Emili Soler Calucho.

Antecedentes

PRIMERO .- El presente procedimiento se inició por la remisión a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona de las diligencias previas número 5397/2010, seguido en el Juzgado de Instrucción número 2 de Hospitalet de Llobregat señalándose para la vista oral el día de hoy, 17 de septiembre de 2012.

SEGUNDO .- En el acto del juicio oral se practicaron las siguientes diligencias: Declaración de Modesto , quien reconoció la certeza de los hechos relatados en el escrito de acusación, pero ignorando el contenido de su interior creyendo que podría tratarse de dinero o ropa falsa, declaración de los agentes de la Guardia civil Números NUM002 y NUM003 , ratificándose en los términos del atestado. Dándose la Documental por reproducida a petición expresa de las partes en tal sentido.

TERCERO .- Por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, se calificaron los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en su redacción dada por la LO 4/2012, de la que considera autor al acusado sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando su condena a la pena de cinco años de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 120.000.- euros, con 60 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, siempre que sea procedente su imposición dentro de los límites que establece el art. 53.3 del Código Penal , y dar a sustancia el destino legal previsto en el art. 127 y 374 del Código Penal y en el art. 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO .- Por la defensa del acusado en igual trámite se solicitó la libre absolución, habida cuenta de que no tiene antecedentes penales, que concurre el estado de necesidad ya que atraviesa un mal momento económico, que había colaborado con la policía para identificar la persona a la que iba dirigido el paquete y alternativamente la aplicación del art. 368.2 del Código Penal y que no se le impusiera pena superior a un año y medio de prisión.

QUINTO .- Observadas las normas del procedimiento.

Hechos

ÚNICO .- Probado, y así se declara, que Modesto , mayor de edad de nacionalidad dominicana, sin antecedentes penales, residente legal en territorio nacional, con NIE NUM000 , el día 13 de septiembre de 2010, sobre las 10'40 horas recibió un paquete postal a su nombre (folio 58) en el que constaba la dirección de la calle DIRECCION000 Número NUM004 , NUM005 , NUM006 Can Beuxera de Hospitalet de Llobregat, conteniendo en su interior 243,79.- miligramos de cocaína con una pureza de 23,6 %. La sustancia iba a ser destinada para su introducción en el comercio ilícito a cambio de dinero. La entrega la efectuó personalmente el agente de la Guardia Civil NUM003 que actuaba como cartero en la operación de entrega controlada autorizada por decisión del Juzgado de Instrucción Número 18 de Madrid en la causa Diligencias previas Procedimiento Abreviado Número 4729/2010.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en los arts. 368 del Código Penal ; delito que se comete por los que ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promueven, favorecen o facilitan el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las poseen con aquellos fines, si se trata de sustancias o productos que causan grave daño a la salud, y siendo de notoria importancia la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas objeto de las conductas anteriormente expresadas; procediendo la subsunción de los hechos probados en el tipo delictivo descrito pues tales suponen que el acusado llevó a cabo el transporte de cocaína, con lo que realizó consciente y voluntariamente un claro acto de favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de tal sustancia, que es una sustancia estupefaciente que causa graves daños a la salud, según reiterada y constante Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que por lo numeroso de las resoluciones en que se aplica no es preciso que se haga la cita de sentencias concretas, concurriendo en el caso la circunstancia de notoria importancia antes expresada pues, conforme al Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19.10.2001, acuerdo no jurisdiccional pero aplicado con reiteración en las sentencias de dicho Tribunal, la notoria importancia de cocaína se da a partir de los 750 gramos de cocaína base o pura.

SEGUNDO.- a) El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas . Constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes , firmada en Nueva York el 30 de Marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de Enero -BOE, de 23 de Abril- de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra el 25 de Mazo de 1972 (BOE de 15 de Febrero de 1977), texto de 8 de Agosto de 1975 (BOE, de 3 y 4 de Noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos firmado en Viena, el 21 de Febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de Febrero de 1973, BOE de 9 y 10 de Septiembre). A las listas I, II, y IV de la Convención remitía el art. 2.1. de la Ley 17/1967, de 8 de Abril . A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 1 de Junio y 15 de Noviembre de 1984 ), en virtud de lo establecido en el art. 96.1 de la Constitución Española , en relación con el art. 1.5 del Código Civil .

b) El representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefaciente y sustancias psicotrópicas , mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico , considerándose como tales la compraventa, la donación, la permuta, el transporte, la intermediación y la tenencia pre ordenada al tráfico ( SSTS de 18 de Enero , 22 de Febrero , 15 de Junio y 26 de Diciembre de 1988 , 28 de Octubre y 8 de Noviembre de 1989 entre otras).

c) Se precisa, finalmente, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas ( SSTS, de 19 de Septiembre y 21 , de Diciembre de 1983 ; 31 de Enero y 10 de Abril de 1984 ). estando éste reconocido por el acusado en el presente procedimiento haciendo ociosa tal declaración mayor argumentación.

TERCERO.- Se han considerado probados los hechos en méritos de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio con todas las garantías y en concreto por las declaraciones del propio acusado que reconoció en el acto del juicio oral, haber recogido el paquete postal dirigido a su nombre a la dirección de la DIRECCION000 Número NUM004 , NUM005 , NUM006 de Hospitalet de Llobregat en el que en su interior había cocaína, si bien manifestó se lo había encargado un conocido suyo llamado Oswaldo del que no se llegó a localizar, quien le había ofrecido 800.- euros para hacer la gestión.

Asimismo los agentes de la Guardia Civil NUM002 y NUM003 testimoniaron su intervención y aprehensión de la droga que transportaba la persona del acusado. Se ha efectuado el análisis de la sustancia (folios 127/130), por el Instituto Nacional de Toxicología, concluyendo que se trata de cocaína en las cantidades anteriormente referenciadas.

A ello cabe añadir la pericial toxicológica, que se valora como prueba de cargo, por tener la naturaleza de pericial documentada, de la que se desprende lo reflejado en el escrito de acusación y ahora en los hechos declarados probados de la presente resolución.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las excepciones invocadas por la defensa en el acto del juicio, respecto de la concurrencia de la atenuante analógica de estado de necesidad al hallarse el acusado en grave situación económica, ha de hacerse referencia aquí a la sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, de fecha 21-10-2010, nº 930/2010, rec. 1028/2010 al decir que cuando se alegue una situación de necesidad, como indican la Sentencias núm. 1216/2009 de 3 de diciembre , y ratifica la núm. 13/2010 de 21 de enero , ha de partirse de que la esencia del estado de necesidad, completo o incompleto, que radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

De tal premisa deriva la exigencia, para estimar cualquier atenuación de la responsabilidad penal, de dos valoraciones: a) la de la proporcionalidad y b) la de la necesidad.

La primera lleva a comparar el mal causado y el que se pretende evitar. Si se concluye que existe entre ambos una muy relevante desproporción, además de excluirse la exención, completa o incompleta, se excluirá también la analogía. Y así se ha entendido frecuentemente cuando el bien atacado es la salud pública para obtener ingresos económicos.

La segunda exige que el mal a evitar se presente como real, grave e inminente. De la medida de tales notas dependerá la intensidad de la influencia del estado en la medida de la responsabilidad penal. Pero además se requiere que el sacrificio del bien jurídico protegido por la norma, que establece el tipo penal cometido, sea ineludible, porque no quepa acudir a alternativas que conjuren aquel mal sin la comisión de éste. Obviamente de la graduación de tal posibilidad alternativa depende también la medida de la influencia en la exención o mera atenuación de la responsabilidad.

En el presente caso resulta evidente que el acusado tenía otros recursos a su alcance para paliar sus problemas económicos, que no ha probado documentalmente, como la asistencia social pública , que a obtener beneficios mediante la comisión de delitos contra la salud pública mediante el tráfico de drogas de sustancia que causan grave daños a la salud.

El tráfico de drogas , como la cocaína, constituye actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera. La desproporción entre los intereses enfrentados en el caso de autos (en cuanto a la alegada estado de necesidad), se muestra tan evidente y abrumadora, que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica , que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquellas con las que traficaba el acusado.

Por lo que respecta a haber colaborado con la policía judicial para identificar al conocido que le propuso la operación de la comisión del delito, no aparece probado con claridad tal colaboración, pues simplemente enseñó una fotografía a la Guardia Civil actuante de una persona llamada Osvaldo, de espaldas y dio varias direcciones de bares donde hallarle, e hizo unas llamadas telefónicas no escuchadas por la Policía Judicial no resultando positivas ninguna de ellas, por lo que no puede afirmarse que el acusado colaborara positivamente con la identificación alegada, por lo que no puede tenerse en cuenta para la aplicación de la atenuante analógica invocada.

Alternativamente, la defensa ha solicitado la aplicación del tipo atenuado del art. 368.2 del Código Penal , pero la cantidad de droga aprehendida (243,79 mg) excede de poderse considerar de escasa importancia, ya que, además, en el mercado ilícito hubiera alcanzado la cifra de beneficio de 41.600.- euros.

En este sentido el Tribunal Supremo, viene sosteniendo que el párrafo segundo del art. 368 ha de ser concebido como un subtipo atenuado y no una pura facultad discrecional. Se razonó en ese sentido de forma extensa y clara en la sentencia 851/2011, de 22 de julio que se hacía eco de algunos pronunciamientos anteriores: "la reforma introduce un subtipo atenuado en el párrafo segundo, que no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad, no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero sí los aprecia como concurrentes, la rebaja debe entenderse como obligada".

En estos casos no cabe hablar de absoluto arbitrio. Así en el supuesto del artículo 368 párrafo segundo del Código, se entiende que la potestad atribuida al juzgador no es una simple facultad opcional de rebajar la pena dentro de un marco penológico concreto, sino una nueva entidad tipológica, con su propia penalidad, cuya aplicación demanda la concurrencia de una serie de circunstancias, aunque en última instancia y de modo razonado ( art. 9-3 y 24-1º C.E .) pueda rechazar su aplicación el tribunal. No es el ejercicio del arbitrio previsto en un tipo penal, en orden a la elección de una pena mayor o menor, sino la aplicación opcional de un subtipo privilegiado.

El párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad-, y a las circunstancias personales del autor, lo que nos reconduce al área de la culpabilidad. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundadamente explicado en la propia resolución judicial.

El ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto, queda vinculado a la concurrencia de dos aspectos relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se indica en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la "falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho . Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido, pero no puede predicarse ello en el presente caso dada la cantidad y calidad de la droga (cocaína) incautada.

QUINTO. - De conformidad con el art. 28 del Código Peral , de dicho delito aparece como responsable criminalmente en concepto de autor Laureano por haber realizado directamente los hechos que lo integran.

SEXTO. - En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que, en orden a la graduación de las penas, y conforme a lo dispuesto en el art. 66 y siguientes del Código Penal se estima procedente, en el presente caso habida cuenta que las cantidades aprehendidas son de la suficiente importancia para imponer la pena señalada en el art 368 del Código Penal , en concreto, a la pena de tres años y tres meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, caso de que proceda, no habiéndose probado el valor de la sustancia en el acto del juicio no procede la imposición de la multa ni de la penar personal subsidiaria.

SÉPTIMO .- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y art. 240.2 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas han de imponerse al condenado penalmente como responsable de un delito o falta, por lo que procede su imposición a Laureano .

VISTOS los artículos mencionados, el art. 17.1 de la Constitución y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAR a Modesto como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud de los artículos 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, si procediera, así como al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento, y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución, se le abonará todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, si no la tuviera absorbido en otras.

Procédase al comiso definitivo de toda la sustancia narcótica aprehendida dándole el destino legal conforme al art. 127 y 374 del Código Penal y 367 ter de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según redactado de la Ley 18/2006, de 5 de junio.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DIAS , a partir de su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION .- La anterior Sentencia ha sido Leída y publicada por la Iltmo. Sr. Magistrado que la pronuncia, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria, doy fe.