Sentencia Penal Nº 885/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 43/2010 de 11 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

BARCELONA

Procedimiento Abreviado nº 43/09

Diligencias Previas nº 5791/09

Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres.

Dña. Elena Guindulain Oliveras (Presidenta)

Dña. Mª Magdalena Jiménez Jiménez.

Dña. Olga Roigé Vilà

En la ciudad de Barcelona, a once de Octubre del año dos mil diez.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 43/09, procedente de las Diligencias Previas nº 5791/09, del Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona seguidas por un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra los acusados Secundino , nacido el 13 de Mayo de 1980 en Espulgues de Llobregat, hijo de José y Mª del Carmen, vecino de L'Hospitalet de Llobregat, con domicilio en la CALLE000 nº NUM000 Entlo NUM001 , con DNI núm. NUM002 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y Bienvenido , nacido el 5 de Agosto de 1974 en Hugo , hijo de Ahemi y Shama, vecino de L' Hospitalet de Llobregat, con NIE nº NUM003 , con domicilio en la AVENIDA000 nº NUM004 NUM005 NUM001 , con antecedente penales cancelados.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Elena López Jimeno, y los letrados D. Jorge Capmany Vilaseca en defensa de Secundino y D. Teofilo en defensa de Bienvenido .

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Olga Roigé Vilà, la cual expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO-. La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Tercera de las Diligencias Previas nº 5791/2009 del Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona, por un presunto delito contra la salud pública; efectuado reparto por la Oficina e reparto de asuntos penales de esta Audiencia Provincial, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 4 de Octubre de 2010 , fecha en que tuvo lugar el acto de juicio oral, practicándose todas las pruebas propuestas y admitidas, así como los trámites de documental, conclusiones e informes.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impongan a los acusados las siguientes penas:

1.- A Secundino la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 90 euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, decomiso de la sustancia intervenida y costas por mitad.

2.- A Bienvenido la pena de tres años y seis meses de prisión, a sustituir por la expulsión de territorio nacional y la prohibición de entrada en el mismo por un plazo de diez años y multa de 90 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago.

TERCERO.- La defensa de Secundino , calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, e interesó su libre absolución. Alternativamente a la sentencia absolutoria interesada, solicitó la aplicación de la atenuante por drogadicción del art. 21 del código Penal .

QUINTO.- La defensa de Bienvenido , calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal e interesó la libre absolución del mismo.

Hechos

PRIMERO-. Resulta probado y así se declara que sobre las 2.10 h. del día 29 de Noviembre de 2009 el acusado Bienvenido encontrándose en las inmediaciones de una de las puertas de acceso de la discoteca Razmatazz, sita en la calle Pamplona nº 88 de Barcelona, ofreció a los Agentes de los Mossos d'Esquadra con TIP núms. NUM006 y NUM007 que estaban prestando servicio de paisano, la compra de una bolsita contenedora de 0,501 gramos de buflomedilo. Acto seguido el acusado les comunicó a los agentes que podía conseguirles más mercancía, para lo cual Bienvenido contactó con el otro acusado, Secundino , volviendo ambos acusados al lugar donde se encontraban los agentes a quienes entregaron otra bolsita contenedora de 0,365 grm. de buflomedilo. Depués de dicha segunda entrega los agentes procedieron a la detención de los acusados y efectuado que les fue a los mismos por parte de los agentes un registro, no se les ocupó ninguna otra sustancia.

Después de que los acusados fueran conducidos a dependencias policiales, se encontró en el vehículo policial que había servido para su traslado, una bolsita contenedora de sustancia estupefaciente cocaína, con un peso neto de 0,293 grm y una riqueza en cocaína base de 17,53% +- 0,92 %, sin que haya quedado acreditado que dicha sustancia estupefaciente perteneciera a los acusados.

Fundamentos

PRIMERO.- De la calificación jurídica.

A la luz de la prueba practicada en el plenario los hechos enjuiciados NO son constitutivos del delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , por el que se formula acusación, al no haber quedado acreditado, que los acusados fueran los propietarios de la sustancia estupefaciente cocaína que contenía la bolsita ocupada en el vehículo policial, ni por ende que los mismos se dedicaran al tráfico de sustancias estupefacientes.

SEGUNDO.- De la valoración de la prueba.

El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, tienen reiteradamente declarado que para que pueda dictarse una sentencia condenatoria, es preciso que exista prueba de cargo sobre los acusados, y que dicha prueba haya sido obtenida con todas las garantías legales y habiéndose dado lugar a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

En el presente supuesto de la prueba practicada este Tribunal ha llegado al convencimiento de la realidad de los hechos probados tal y como han quedado expuestos en el relato histórico de la presente resolución, por lo que no desprendiéndose de los mismos que los acusados se dedicaran a la venta de sustancias estupefacientes no procede sino la absolución de los acusados respecto el delito que les es imputado.

En efecto, de lo actuado en el acto del juicio oral, en especial de las declaraciones de los agentes actuantes ha quedado acreditado que los acusados ofrecieron a dichos agentes la compra de dos bolsitas (una amarilla y otra naranja) que resultaron ser contenedoras de una sustancia denominada buflomedilo, tal y como consta en los informes periciales obrantes en las actuaciones. Dichos informes fueron ratificados en el acto del juicio por los peritos autores de los mismos, manifestando la perito Purificacion que el blufomedilio es un vasolidatador periférico cuyo principio activo no está incluido en las listas de sustancias estupefacientes.

Por lo que respecta a la tercera bolsita encontrada en el vehículo policial que sirvió para el traslado de los acusados, la cual resultó contenedora de sustancia estupefaciente cocaína, no ha quedado acreditado que la misma perteneciera a los acusados. Debe así tenerse presente que los propios agentes actuantes manifestaron que después de la detención de los acusados procedieron al cacheo de los mismos sin encontrarles ninguna otra bolsita más de las previamente intervenidas (la naranja y la amarilla contenedoras de blufomedilio). Los agentes deponentes manifestaron así mismo que no fueron ellos los que encontraron la tercera bolsita contenedora de cocaína en el coche policial, señalando el agente nº NUM006 que si bien tienen obligación de revisar el vehículo policial después de cada traslado no podía asegurar que no se hubiera realizado otro traslado esa noche con el referido vehículo. En resumen y, dado que previo a su traslado los agentes comprobaron que los acusados no portaban sustancia estupefaciente alguna, que dichos acusados fueron conducidos esposados, que el agente que encontró la sustancia no depuso en el acto del juicio y que no puede descartarse que con el referido vehículo policial se hicieran más traslados de otros acusados esa misma noche, resulta imposible poder asegurar que la bolsita de cocaína encontrada en el vehículo policial perteneciera a los acusados.

Por todo ello, teniendo en cuenta que la única sustancia intervenida a los acusados para su venta resultó ser blufomedilo, sustancia esta que no se encuentra en ninguna lista de sustancias estupefacientes contenidas en los convenios ratificados por España a tales efectos, y siendo que el objeto material del tipo penal del artículo 368 del CP por el que se formula acusación lo constituyen únicamente las drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas contenidos en los convenios más arriba referidos, el fallo de la sentencia no puede ser otro que el absolutorio.

Por las razones ya expuestas y, en virtud del Principio de Presunción de Inocencia, procede absolver a ambos acusados del delito contra la salud pública por los que venían siendo acusados, sin perjuicio de ordenar la destrucción de la droga intervenida al ser de ilícito comercio, de conformidad a lo dispuesto en el art. 374 CP .

TERCERO.- De las costas.

Siendo absolutoria la sentencia, es lo procedente declarar de oficio las costas procesales causadas, en mérito de lo prevenido en los artículos 123 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables a los acusados Secundino y Bienvenido de las acusaciones que contra los mismos se venían formulando por razón de los hechos enjuiciados, declarándose de oficio las costas procesales causadas .

Oficiese al área de sanidad del la Delegación del Gobierno en Cataluña para que procedan a la destrucción de la sustancia intervenida (cocaína) al ser de ilícito comercio.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe