Sentencia Penal Nº 885/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 604/2011 de 30 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2011-0006929

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000604/2011- -

Dimana del Juicio Oral - 000033/2011

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ALICANTE

Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 DE ALICANTE

ap pa 80/10

Apelante Fulgencio

Abogado JOSE MARIA ORELLANA PIZARRO RUIZ E.

Procurador CRISTINA QUINTAR MINGOT

SENTENCIA Nº 885/2011

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

D. JOSÉ A DURÁ CARRILLO

En la ciudad de Alicante, a Treinta de diciembre de 2011.

L a Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 359, de fecha 27 de septiembre de 2011 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 33/2011 , habiendo actuado como parte apelante Fulgencio , representado por el Procurador Sr./a. QUINTAR MINGOT, CRISTINA y dirigido por el Letrado Sr./a. ORELLANA PIZARRO RUIZ E., JOSE MARIA.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Absuelvo a Fulgencio del delito continuado de amenazas y le condeno, como autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena, a la pena de prisión de NUEVE meses, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y el pago de las costas, sin incluir las correspondientes a la acusación particular.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Fulgencio el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 29/12/11.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. VICENTE MAGRO SERVET

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Se invoca por la Defensa del apelante la vulneración del principio acusatorio, por haber sido condenado por el delito de quebrantamiento de condena cuando en realidad se le estaba acusando por un delito de amenaza, pero ante ello el juez examina con detalle esta cuestión y así en el FD 2º de la sentencia se hace constar que este tema es tratado, por cuanto la acusación lo es por el art. 171.4 y 5 (este ultimo por quebrantamiento) y cuando existe absolución en estos casos es posible analizar si hubo quebrantamiento, ya que en ningún caso es posible acusar por un lado por el art. 171 y por otro por el art. 468 CP para que pueda darse el caso de que se absuelva por el primero y se pretenda que le condenen al acusado por el segundo. En cualquier caso, la acusación que se debe formular es siempre al del art. 171 4 y 5 en su caso si se considera que ha habido amenaza y quebrantamiento y así consta en los antecedentes de hecho de la sentencia.

Por ello, no existe ninguna indefensión en el acusado que recibía una acusación del ministerio público y la acusación particular por los dos supuestos. Pero hay que hacer notar que se trata de una circunstancia puramente objetiva, es decir, si el acusado quebrantó la orden acercándose o no; y este es hecho probado.

Pues bien, sobre la posibilidad de condenar por el delito del art. 468 CP cuando se formula acusación por el art. 171 4 y 5 CP hay que señalar que en efecto, sería viable esta opción, ya que el quebrantamiento de condena está insito en el apartado 5º del art. 171 CP , al igual que lo está en el apartado 3º del art. 153 CP . No tendría sentido que se absolviera a una persona cuando se ha constatado que vulneró la orden de alejamiento aunque no se probara que maltratara de obra o palabra (153) o amenazara (171) por el hecho de que no se formulara la alternativa acusación por el delito del art. 468 CP .

Así lo corrobora la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 5ª, Sentencia de 17 Jun. 2006, rec. 71/2006 , que señala que:

"Es necesario partir de la idea o presupuesto previo de que el aspecto que verdaderamente identifica al principio acusatorio es el de la vinculación del juez al objeto normativo del proceso; si bien es preciso reconocer que no por ello pierde interés para la cuestión debatida, la correlación entre acusación y sentencia (esto es, los aspectos relativos al principio de contradicción y al derecho a ser informado de la acusación). Así, para verificar que se ha respetado el citado principio, es necesario constatar que el hecho , o mejor, el núcleo esencial del hecho(o hechos) que se ha(n) imputado a una o varias personas en los escritos de acusación coinciden con los que han sido objeto del fallo. Todos los demás aspectos no son relevantes a los efectos del principio acusatorio, aunque sí, obviamente, a los no menos importantes del derecho de defensa y de la posibilidad de contradicción."

En esta línea la S.T.S de 24 de junio de 2003 señala que "aun cuando el principio acusatorio esté íntimamente relacionado con otros principios procésales básicos de enjuiciamiento penal como la igualdad de partes procésales y de armas empleadas, la efectiva contradicción o el derecho de defensa, el principio acusatorio no debe ser entendido en un sentido omnicomprensivo, absorbiendo a estos otros principios, derechos o garantías, y tampoco debe confundirse con ellos. Esta errónea absorción o confusión desdibuja un principio procesal autónomo, minimiza otros principios constitucionales que tienen una enorme relevancia propia, como el derecho de defensa y confunde el principio acusatorio con el modelo procedimental acusatorio o adversarial, que constituye un sistema de enjuiciamiento y no un principio constitucional. Es cierto que tanto la jurisprudencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo como la del Tribunal Constitucional, al analizar el contenido del principio acusatorio lo han anudado fundamentalmente al derecho de defensa o al principio de contradicción, pero ello únicamente significa que los principios básicos del proceso se encuentran esencialmente entrelazados, no que carezcan de autonomía propia o que estos otros principios constitucionales constituyan una mera emanación del principio acusatorio".

Por su parte la S.T.S de 6 de abril de 2004 establece: "a propósito del alcance del principio acusatorio hemos señalado que el objeto del proceso penal está constituido por los hechos en si mismos como acontecimientos de la vida real y a quién se le deben imputar, y ello al objeto de salvar la confusión de que sea un mismo órgano el que ejerza la acusación y enjuicia los hechos. Precisamente por ello, en realidad como en el proceso civil, el Tribunal estará absolutamente vinculado por el contenido de la acusación en cuanto a sus elementos fácticos, pues si no fuera así el órgano jurisdiccional no sería imparcial. La calificación jurídica y su consecuencia punitiva es necesaria y sujeta al principio de legalidad. En relación con esto último, en rigor, serán aplicables principios distintos al acusatorio, aunque vinculados al mismo, como son los de contradicción y defensa. El contenido del principio acusatorio es esencialmente fáctico, hechos atribuidos a un inculpado, lo que integra el doble aspecto del derecho a conocer la acusación ( art. 24.2 C.E ) y del derecho a no sufrir indefensión ( art. 24-1, también C.E .)".

Sentado lo anterior, y centrándonos en la cuestión de la correlación entre acusación y sentencia, -o vinculación de la sentencia a la calificación jurídica- es difícil establecer criterios generales y válidos para todos los supuestos. Así, si bien tanto en la jurisprudencia del Tribunal Supremo como en la del Tribunal Constitucional se habla frecuentemente de delitos homogéneos y heterogéneos, en muchas ocasiones no hay unanimidad en cuanto a la existencia de la homogeneidad o no. Además el concepto de homogeneidad que maneja el Tribunal Supremo y aquél que emplea el Tribunal Constitucional no siempre coinciden.

Lo que no plantea duda es que en relación con qué ha de entenderse por delito "homogéneo", es necesario descartar concepciones formales, que acuden a la colocación sistemática de los tipos en la ordenación por títulos, capítulos o secciones de los textos legislativos. Como señala la S.T.S. de 19 de diciembre de 1997 , "El hecho de que dos figuras punitivas se incluyan en títulos distintos y con referencias a bienes jurídicos diferentes, no quiere decir que carezcan de homogeneidad. Existe una homogeneidad sistemática, que se deriva de la colocación del tipo delictivo dentro de la estructura del C.P, y una homogeneidad estructural que se desprende de la propia naturaleza de las diversas modalidades típicas...El punto crítico que haría rechazable la homogenización de los tipos, sería la causación de una evidente e inequívoca indefensión en el acusado. Para que pueda hablarse de una efectiva indefensión, en un supuesto de planteamiento alternativo de tesis jurídicas distintas, es necesario que los delitos sean opuestos en función de su naturaleza, sujetos intervinientes y modalidades típicas. Ahora bien, cuando los delitos alternativos tienen puntos de contacto evidentes y presentan una estructura análoga en cuanto a la morfología de la acción, no cabe duda que el acusado no se ve inesperadamente sorprendido, sino que, en todo momento, pudo ordenar su defensa sin sobresaltos en aras de conseguir la más efectiva tutela de sus derechos a conocer la acusación y a poder defenderse con garantías".

Como señala asimismo la S.T.S de 23 de enero de 1998 , "por lo que se refiere a la homogeneidad del titulo de imputación, ha de señalarse que el análisis de los supuestos en que la condena por un tipo delictivo distinto supone una infracción relevante del principio acusatorio no puede efectuarse en abstracto ni en términos genéricos o formales, que prescindan de la realidad del supuesto concreto que se enjuicia, sino que lo esencial es determinar si la modificación jurídica entre la calificación objeto de la acusación y la más benévola objeto de condena ha podido determinar, de algún modo, indefensión a los acusados".

Por su parte, el Tribunal Constitucional, en la interesante Sentencia 225/1997, de 15 de diciembre , , recogiendo criterios ya expresados en las Sentencias 12/1981 , 204/1986 , 10/1988 , 11/1992 o 95/1995 , señala que "so pena de frustrar la solución mas adecuada al conflicto que se ventila en el proceso la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el juez valora los hechos y los califica de modo distinto a como venían siéndolo, siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso. En este sentido, el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación que en la acusación se verifique. A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos, que la acusación por un determinado delito posibilita también "per se" la defensa en relación con los homogéneos respecto a él" (en el mismo sentido S.T.C 35/2004, de 8 de marzo ).

Como puede observarse el Tribunal Constitucional, en paralelo con los criterios seguidos por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, no utiliza para la determinación de la homogeneidad delictiva a estos efectos, criterios formales, ni sistemáticos, ni sujetos al campo propio de la dogmática técnico-penal, sino que esencialmente utiliza el criterio de proscripción de la indefensión: lo relevante es que el hecho que configure los tipos sea sustancialmente el mismo y que el acusado haya tenido ocasión de defenderse de todos los elementos, fácticos y normativos, que integran el tipo delictivo objeto de condena.

En conclusión, los problemas que puedan plantearse en cada caso se resuelven si la cuestión de la existencia de homogeneidad se plantea, no entre "delitos", sino entre "hechos". La heterogeneidad en los hechos no es posible, pues ello implica alterar el objeto procesal. Sin embargo, es posible condenar por delito heterogéneo, siempre que los hechos por los que se condena sean homogéneos a los hechos introducidos por la acusación."

Por todo ello, procede la desestimación del recurso deducido.

SEGUNDO.- Declaramos de oficio las costas de esta alzada ( art. 239 y 240 L.E. crim ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fulgencio contra la Sentencia de fecha 27 de septiembre de 2011 , dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE Alicante en el Juicio Oral nº 33/11, debemos confirmar la referida Sentencia en el tipo penal objeto de condena , declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.