Sentencia Penal Nº 885/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 481/2014 de 14 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 4

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0009125

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 481/2014 Mesa 9

Origen: Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid

Procedimiento Abreviado 128/2013

Apelante: D./Dña. José

Procurador D./Dña. SOFIA TERESA GUTIERREZ FIGUEIRAS

Letrado D./Dña. MARTA GURICH SANCHEZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA nº 885/2014

Sres. Magistrados

D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO

Dª ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 14 de noviembre de 2014

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 481/14 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 27 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid , en el procedimiento abreviado nº 128/2013 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de EXHIBICIONISMO; siendo parte apelante D. José , y parte apelada EL MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

'Resulta acreditado y así se declara que el acusado José , mayor de edad y sin antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 13.30 horas del día 19 de marzo de 2009, guiado de un ánimo lascivo y libidinoso, y con conocimiento del perjuicio moral que su actitud podía causar, se dirigió al menor de edad Porfirio , que entones contaba con quince años de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1993, que bajaba por las escaleras procedente de la casa de una vecina, y tras pedirle que pasara al salón de su casa -sita en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 , de San Sebastián de los Reyes-, para decirle una cosa para su madre, insistiéndole en que entrase, y una vez dentro pasó al menor al salón, donde en la televisión tenía puesta una película pornográfica, haciéndole preguntas relativas a sus gustos sexuales, y entonces se bajó los pantalones y los calzoncillos, exhibiendo al menor los genitales, y acercándole el miembro viril a la cara mientras le decía que si 'me la quieres chupar', ante lo cual el menor se opuso y se levantó del sofá donde se había sentado y salió precipitadamente del domicilio del acusado, quien le pidió que esperase, dirigiéndose el menor a su domicilio, sito en el mismo portal de la indicada calle en la vivienda del NUM004 NUM005 , donde llorando relató a su madre lo sucedido, interponiendo ésta una denuncia en sede policial, produciendo en el menor un estado de ansiedad.'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia establece:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a José , como autor criminalmente responsable de un delito de exhibicionismo previsto y penado en el artículo 185 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones en el procedimiento del artículo 21.6ª del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, de acuerdo con lo establecido en los artículos 48 y 57 del Código Penal se impone al acusado la prohibición de comunicarse por cualquier medio con Porfirio durante el tiempo de tres años.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de José en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia a fin de que se absolviese al acusado del delito por el que fue objeto de acusación.

CUARTO.-Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. En ese trámite el Ministerio Fiscal impugnó el recurso. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid mediante oficio de 21 de marzo de 2014.

QUINTO.-Recibidos y registrados los autos en esta sección el 4 de abril de 2014, por diligencia de ordenación se designó ponente y se señaló día para deliberación por providencia de 7 de noviembre de 2014, sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO:Se aceptan íntegramente los hechos probados de la resolución recurrida, añadiendo los siguientes párrafos:

Solicitado el sobreseimiento de las actuaciones y formulada apelación contra el auto de medidas cautelares, por providencia de 30 de marzo de 2009 se dio traslado al Ministerio Fiscal por cinco días, impugnándose el recurso e informándose sobre el sobreseimiento en sendos escritos de 29 de junio de 2009, sellados el 1 de julio.

El 7 de julio concluyó el trámite del recurso y se acordó al tiempo la emisión de informe psicológico sobre credibilidad del testimonio del menor. El equipo psicosocial solicitó la citación del menor para el día 10 de noviembre. Se emitió informe psicológico en fecha 11 de diciembre de 2009, fecha en que el instructor dio traslado al Ministerio Fiscal para informe. El 11 de mayo de 2010 el Fiscal interesó que se dictara auto de transformación a procedimiento abreviado. El auto se dictó el día 8 de julio de 2010. El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación en fecha 5 de noviembre de 2010 (escrito fechado el 30 de octubre). Se dictó auto de apertura de juicio oral el 16 de febrero de 2011, acordándose la citación personal del acusado para notificar el auto de juicio oral. El 31 de enero de 2013, ante la incomparecencia del acusado, se reanudó la tramitación procesal entregando la causa a la defensa para formular su escrito.

Recibidas las actuaciones en esta sede el 4 de abril de 2014, se señaló día para deliberación y fallo del recurso por providencia de 7 de noviembre.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso alega, en primer término, error en la valoración de la prueba. El recurrente expone las diferentes pruebas de cargo y de descargo, resalta las contradicciones internas existentes en las versiones de los denunciantes y da mayor valor a la versión del acusado y de una testigo directa que da fe de que nada ocurrió el día de autos, en particular, ningún hecho susceptible de encuadrarse en el art. 185 CP , pues durante el lapso de tiempo en que supuestamente ocurrieron los hechos, el acusado estuvo a solas con la testigo.

SEGUNDO.-Compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim ., apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003413 ) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

TERCERO.-Pues bien, tras el examen de la videograbación, y entrando ya a valorar las cuestiones suscitadas en el recurso, consideramos que además de existir prueba de cargo suficiente, fue acertada la valoración que se ha hecho por el Juez a quo.

El recurso, tras resumir el contenido de las declaraciones del acusado y de la testigo de descargo, dedica su alegato a exponer las motivaciones espurias concurrentes en el testimonio de la madre del menor. El acusado dijo que mantuvo relaciones sexuales con la madre del menor y que la denuncia podría ser una venganza por parte de ésta. Y dedica buena parte de su argumentación a resaltar las contradicciones en que incurre la testigo sobre las relaciones previas con el acusado, pues mientras mantuvo en la vista que su relación con éste había sido correcta, en el informe psicosocial se aporta el dato de que existía una conflictividad previa por razones de orden comunitario (algún problema con recibos) y porque según la madre, habría observado una actitud seductora hacia ella.

Entendemos que estas contradicciones, tratándose de hechos sucedidos casi cinco años antes del enjuiciamiento, no tienen la relevancia que quiere otorgar el recurso. Sobre todo teniendo en cuenta los tajantes términos en que las partes interrogaron a la testigo sobre si había tenido problemas con el acusado con anterioridad, que sugieren conflictos más graves que los reflejados en el informe, en el cual los peritos seguramente indagaron sobre cualquier aspecto previo a los hechos.

En cualquier caso, insistimos, esa contradicción ni es tan evidente ni resulta tan palmaria como para desacreditar el testimonio de la madre e inferir que se trata de una denuncia mendaz. Y desde luego nos parece escasamente verosímil la explicación dada por el acusado sobre los supuestos encuentros sexuales con su vecina, negados por ésta, y que se exponen por vez primera en la vista oral, pues en su declaración en instrucción simplemente dijo que esta vecina, a la sazón presidenta de la comunidad, le estaba 'haciendo la vida imposible' y que por eso creía que se trataba de una venganza. Más bien parece que la versión ofrecida en la vista oral ha sido recreada a partir de esa referencia marginal del informe psicosocial a la que hemos hecho referencia.

En cualquier caso ha de destacarse que la prueba de cargo gira en torno a la declaración del menor, ya que la madre no es testigo directo de los hechos. El testimonio de la madre, que se dice inveraz, es corroborador de lo sucedido el día de autos (19 de marzo de 2009), en cuanto explica que su hijo llegó a casa alterado y le contó lo que acababa de suceder, lo que motivó que acudiera al domicilio del acusado a pedirle explicaciones y, como no abría la puerta, llamó a la policía. El testimonio del menor nos parece, como al juzgador de instancia, totalmente creíble y verosímil para erigirse en prueba de cargo, y ha de destacarse al respecto que:

a) No concurre en el menor circunstancia alguna de incredulidad subjetiva ni relación previa con el hoy acusado significativa, no pudiendo ser tal el hecho mismo que ha dado lugar al procedimiento penal. Al tratarse de un menor de edad, su testimonio ha sido sometido a prueba pericial, ratificada en el plenario, de la cual destacamos extremos relativos a la incredulidad subjetiva tales como que no se observaron indicadores directos ni indirectos de haber recibido presión adulta para informar, ni indicadores de sugestibilidad ante la exploración, manteniendo una línea coherente en su discurso. Como individuo, sometido a exploración psicométrica, se apreció tendencia a mostrarse conformista, formal, eficiente y respetuoso con las normas, datos todos ellos difícilmente cohonestables con la colaboración a una denuncia falsa por las motivaciones espurias que se quieren evidenciar (rechazo del acusado a mantener relaciones sexuales con la víctima).-

b) Los hechos relatados son verosímiles. Además de apreciar esta verosimilitud en la coherencia y espontaneidad del relato prestado en el plenario, tal y como valoró el juzgador, acudimos de nuevo al informe de los peritos, del que se desprende que el menor relata los hechos de manera similar a sus declaraciones de autos, de forma libre y espontánea; el relato obtenido no presenta incoherencias ni contradicciones que descalifiquen el contenido general del mismo; la descripción presenta cierta inestructuración, no se apreció exceso de rigidez o encorsetamiento, etc. El recurso utiliza la técnica de superponer las distintas declaraciones testificales en la búsqueda de contradicciones que se resaltan luego en el recurso, pero eso no descalifica el testimonio, en cuanto que el transcurso del tiempo y la distinta forma de expresar su contenido introducen en él necesarias variaciones que, en lo que no afecten a lo sustancial, se corresponden con un relato auténtico. En este sentido, y en relación con el relato del menor, el informe psicosocial considera la presencia de elementos suficientes para considerarlo con el grado de PROBABLEMENTE CREÍBLE, respecto del cual solo hay un grado superior, que no se alcanza por las limitaciones derivadas del carácter puntual y breve del suceso y la edad del menor (16 años) que tiene conocimientos de sexualidad.

Existen, además, corroboraciones periféricas que también puede valorar el tribunal, como son: 1º) La sintomatología psicológica que presentaba el menor, con un vivencia emocional negativa en relación con los hechos denunciados que interpreta como victimizantes y con un elementos de sobre estrés, parte de ella existente antes de los hechos (conflictividad intrafamiliar), que puede haber actuado como concausa. En todo caso se aprecian en el menor estados relacionados con el suceso como 'sentimientos de notable incomodidad respecto al sexo ... vergüenza y disgusto ante lo que ha percibido como una relación abusiva o desigual en su sexualidad'; 2º) Tal y como razona la sentencia, el menor aportó el dato de que el acusado estaba viendo en su casa una película pornográfica cuando le induce a entrar en ella, circunstancia que el acusado admitió, si bien en un horario más temprano. Difícilmente podría conocer tal hecho de no haber estado en el interior de su domicilio.

c) Existe una incriminación persistente, pues inmediatamente se comunican los hechos a la madre, que llama a la policía y se mantiene el relato de forma sustancialmente similar en las distintas declaraciones. No es necesario abundar en la persistencia y en la coherencia del testimonio en el tiempo frente a lo afirmado por la defensa: el informe pericial es concluyente cuando dice que 'El menor describe la relación de los hechos de forma similar a sus declaraciones de autos' y esa similitud (que no absoluta identidad y rigidez, que apuntaría a la falta de espontaneidad) también la apreciamos en la exposición de hechos que se hace en el juicio oral.

Mención aparte merece la declaración de una testigo, que el juzgador despacha sucintamente por su relación sentimental con el acusado.

Entendemos que ese testimonio no puede tener la virtualidad de enervar la prueba de cargo. Por una razón muy sencilla: tan pronto como suceden los hechos, la madre va al domicilio del acusado y llama a la puerta, sin que éste le abra. A continuación llama a la policía, que comisiona a una patrulla a las 13:50 horas para que acuda al domicilio de la víctima. La diligencia policial, extendida a las 14:40, expone que han comparecido a las 13:50 horas en el domicilio citado, pues se encontraban de patrulla en servicios de seguridad ciudadana, y que se han dirigido al piso para localizar al testigo, llamando para que les abrieran la puerta, infructuosamente, e intentando por todos los medios localizar al acusado, de lo cual finalmente desisten.

Según dijo el acusado en instrucción, estuvo en casa hasta las 14:45 horas con la persona que testificó en la vista, la cual habla de que permaneció en el domicilio hasta el mediodía, porque tenía una comida, pero que salió muy apurada. Afirmó que estuvo allí hasta las 14,30 horas aproximadamente.

A la vista de la actuación policial, que refiere una intervención muy inmediata (a las 14,40 horas ya estaban de nuevo en comisaría redactando la diligencia de intervención, tras haber estado intentando que se les abriera la puerta en el domicilio; en las diligencias se dice que comparecieron allí a las 13:50 y si no es así debió ser muy poco después), nos resulta increíble que la testigo y el acusado estuvieran en el domicilio y no se apercibieran de las llamadas a la puerta, y acabaran saliendo del mismo cuando ya se había marchado la policía del lugar. Y máxime con el escándalo que debió organizarse en el descansillo por la actuación de la madre del menor y la intervención de la policía.

La única explicación racional es que el acusado, o bien permaneció en su domicilio cerrado sin abrir la puerta, o bien abandonó inmediatamente el inmueble tras el incidente, lo que parece más plausible.

En cualquier caso, vemos claro que o bien la testigo está relatando lo sucedido otro día (pudiera ser el día antes, si la referencia a la 'noche del día 18', se refiere a la madrugada del día 18 y por tanto estuvo en casa del acusado la mañana del 18 y no la del 19 de marzo) o bien estuvo en dicho domicilio pero se marchó antes de que ocurriera el suceso. De otro modo hubiera sido identificada in situ y declarado sobre los hechos el mismo día, y no otro posterior.

Por todo lo expuesto, estimamos que la prueba fue correctamente valorada, con arreglo a las reglas de la lógica y máximas de experiencia, por lo que debe ser ratificada en esta alzada.

CUARTO-.Finalmente, se alega que la atenuante de dilaciones aplicada debe serlo con el carácter de muy cualificada.

El Ministerio Fiscal señala que el plazo de dos años de dilación valorado en la sentencia no permite la aplicación de la atenuante con otro carácter.

Estimamos, sin embargo, que el recurso debe estimarse en este punto.

La naturaleza de la atenuante ya apunta a una dilación extraordinaria. Para que haya cualificación debemos estar ante unas dilaciones más extraordinarias aún, si este es el único dato que se maneja para apreciar la atenuante en uno u otro sentido.

La Sentencia del Tribunal Supremo 216/2014 nos dice que para valorar la atenuante se puede conjugar tanto el examen del total de duración del proceso, como la pluralidad y dimensión de los periodos de paralización o ralentización. Añadiendo que '[...] aquí se desprende que han sido varios los momentos relevantes de inactividad procesal; como que no ha sido la complejidad objetiva de la investigación lo que ha motivado estos retrasos: a) El periodo total invertido en el enjuiciamiento ha sido desmesurado; b) Se constata una pluralidad de momentos en que se han producido paralizaciones o ralentizaciones relevantes; c) Esos retrasos no venían in casuocasionados por la complejidad de la investigación.' Por ello se aplica la atenuante como muy cualificada.

En la búsqueda de un criterio unificador, hemos venido valorando que, en delitos menos graves de instrucción sencilla, la dilación simple se produce con periodos de dilación indebida superiores al año y que no lleguen a tres; por encima de tres años, se aplicaría la dilación como atenuante muy cualificada.

En la presente causa el juzgador ha valorado la dilación más relevante: casi dos años para proveer el trámite de defensa, tras recibirse una citación negativa. Pero ni la sentencia ni el Ministerio Fiscal tienen en cuenta dilaciones significativas que se producen en la fase de instrucción e intermedia (3 meses para que el Fiscal evacué un informe sobre un recurso y petición de sobreseimiento, estando las actuaciones paralizadas entretanto; 5 meses para que el Fiscal informe simplemente que se dicte el auto de procedimiento abreviado; 2 meses más para que se dicte el auto de procedimiento abreviado; 4 meses para formular escrito de acusación; más de 2 meses para que se dicte el auto de apertura de juicio oral), dilaciones que se suman al periodo necesario para evacuar el informe psicosocial, que demora cuatro meses. En suma, un periodo exageradamente largo para esos trámites de fase intermedia que dura mucho más que la instrucción propiamente dicha, concentrada en los días posteriores a la denuncia y el informe psicológico posterior. Más de un año, descontados periodos razonables para tramitar las actuaciones, puede calificarse de dilación indebida.

A ello se añade que en esta sede se ha tardado siete meses en señalar la deliberación por la pendencia de asuntos. Todo ello en un caso que por tratarse de un menor al tiempo de los hechos y adoptarse medidas de alejamiento, hubiera debido comportar una especial celeridad.

En suma, los reales periodos de dilación, por acumulación de periodos de paralización procesal, no son casi dos años sino más de tres años y medio, y eso es suficiente para que apreciemos la atenuante como muy cualificada.

Por todo lo expuesto, en aplicación del art. 66.1.2ª, procede rebajar la pena en un grado e imponerla en la extensión mínima de TRES MESES de prisión, con la misma accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de José contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid en fecha 27 de diciembre de 2013 , en el procedimiento abreviado nº 128/13 de los de dicho órgano judicial; y en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE la indicada resolución en el sentido de:

1º. Apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP con el carácter de muy cualificada.

2º. Imponer, en lugar de la pena de seis meses de prisión de la sentencia de instancia, la de TRES MESES DE PRISIÓN, con igual accesoria legal de inhabilitación.

DESESTIMAMOS el recurso en todo lo demás, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Magistrad0s que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.