Sentencia Penal Nº 886/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2329/2010 de 27 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Julio de dos mil once.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Gaspar , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección V, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Batanero Vázquez.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona, incoó Diligencias Previas nº 2062/08, seguido por delito contra la salud pública, contra Gaspar , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección V, que con fecha 11 de Mayo de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"UNICO.- Probado y así expresamente se declara que sobre las 12,15 horas del día 11 de junio de 2008, el acusado Gaspar , sin residencia legal en España, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, hallándose frente al número 582 de la calle Consejo de Ciento de Barcelona, y tras una breve conversación con un tercero, que resultó ser Vicente , el primero entregó al segundo un pequeño envoltorio recibiendo a cambio un billete de 20 euros que guardó, siendo todo ello observado por el agente núm. NUM000 de la Guardia Urbana de Barcelona que se encontraba en la zona de servicio de prevención delictiva vestido de paisano, y que ante la sospecha de que fuera un "pase" de droga marcó al presunto comprador a otros miembros de la unidad que estaban más alejados, y mientras el agente número NUM001 se dirigía a identificar al citado comprador que se alejaba del lugar y a quien cuando vio que se aproximaba vio arrojar al suelo el citado envoltorio que, tras los correspondientes análisis, resultó que contenía 0,419 gramos netos de heroína con una riqueza de base del 14'74%.- Seguidamente el citado primer agente en unión del número NUM002 procedieron a detener el acusado quien se alejaba del lugar, interviniéndosele 60 euros en tres billetes de 20 euros". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Gaspar como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , sin circunstancias, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, así como al pago de las costas procesales, sin responsabilidades civiles.- Se decreta el comiso de la sustancia y veinte euros del dinero intervenido, debiéndosele dar al resto el destino legalmente establecido, y que en relación a la sustancia será el de su destrucción si no se hubiera ya verificado y del resto del dinero su restitución al acusado". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Gaspar , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 851.3 LECriminal.

SEGUNDO: Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECriminal.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 20 de Julio de 2011.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de 11 de Mayo de 2010 de la Sección V de la Audiencia Provincial de Barcelona , condenó a Gaspar como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño para la salud a la pena de tres años y seis meses de prisión con los demás pronunciamientos contenidos en la instancia.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que el condenado en los términos declarados en el factum entregó a otra persona un envoltorio a cambio de 20 euros. El envoltorio contenía 0'419 gramos de cocaína con una riqueza del 14'74 %. Los hechos fueron observados por miembros de la policía urbana de Barcelona quienes procedieron a efectuar las correspondientes diligencias.

Se ha formalizado recurso de casación por el condenado a través de dos motivos , uno por Quebrantamiento de Forma y otro por presunción de inocencia.

Segundo.- Dada la identidad de cuestiones que abordan ambos motivos procederemos a su estudio conjunto .

En el motivo primero , formalizado al amparo del art. 851.3 LECriminal, se invoca Quebrantamiento de Forma por incongruencia omisiva. En el motivo segundo , que se formaliza al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECriminal, se invoca la vulneración del art. 24 C.E ., remitiendo a lo expuesto en el motivo anterior.

El recurrente denuncia que en la sentencia no se resuelve la alegación formulada por la defensa relativa a que los agentes afirmaron que el inculpado en el momento de ser detenido se había tragado algo que consideraron era droga, siendo así que en el hospital al que fue trasladado y efectuadas las oportunas pruebas no se hallaron objetos extraños en el interior del organismo del acusado. Enlaza con lo anterior que la testifical de los agentes no es prueba de cargo suficiente para la condena y echa en falta que ese testimonio incriminador sea corroborado por el supuesto comprador de la droga. Se denuncia en definitiva que se ha vulnerado la presunción de inocencia.

Respecto al vicio de incongruencia omisiva como hemos dicho, por ejemplo en la STS 1019/2007, de 4 de Diciembre , por "puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa" viene entendiendo esta Sala las "cuestiones jurídicas" planteadas por las partes, o sus "pretensiones" que es el término utilizado por el Tribunal Constitucional cuando se refiere al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . que obliga a pronunciarse sobre todos los temas planteados al órgano judicial correspondiente.

Por otra parte es doctrina reiterada de esta Sala expresada entre otras en la STS 276/2008 de 16 de Mayo , que "cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada, y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante".

Pues bien, lo que el recurrente denuncia como no resuelto en la sentencia recurrida son temas relativos a la prueba. La sentencia cumplió su deber de motivación en este sentido diciéndonos en qué prueba se basó para fijar el relato de hechos probados y para dictar un fallo condenatorio, no teniendo obligación de contestar a las concretas alegaciones fácticas planteadas por las partes, ya que con tal motivación quedó resuelta la pretensión condenatoria postulada por la acusación y la de sentido adverso que mantenía la defensa. No hubo aquí incongruencia omisiva del art. 851.3º LECriminal . La cuestión invocada en el motivo primero es una mera alegación fáctica y no una verdadera pretensión jurídica cuya omisión pudiera incidir en el vicio formal esgrimido. En efecto, la percepción errónea de que el acusado se hubiera tragado droga que portara en la boca, afecta a la valoración de la prueba testifical y en todo caso no tiene trascendencia alguna para modificar el hecho probado -- intercambio de droga por dinero--, su calificación jurídica y el fallo.

En cuanto a la presunción de inocencia ciertamente se cumplen las tres premisas que se dejan señaladas ya que las pruebas de cargo han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en el fundamento de convicción, de las pruebas en que se asienta la convicción y que se analizan con detalle y rigor.

La prueba de cargo es suficiente y su valoración inobjetable, pues sobre la base y ventaja que otorgan los principios de inmediación y contradicción, la Sala que escuchó y presenció los testimonios aprecia que mientras que el acusado se mostró inseguro, dubitativo, titubeante e impreciso, los agentes en cambio ofrecen una declaración coincidente y sin fisuras con manifestaciones firmes, precisas y concisas, afirmando uno de ellos que observó directamente y de forma clara cómo el acusado pasa a otra persona un envoltorio y recibe a cambio un billete de 20 euros, ratificado pro el hallazgo del dinero, precisamente en el bolsillo donde observó se lo introducía, y del envoltorio en poder del comprador, cuyos datos de filiación constan en el procedimiento y, no obstante ello, no fue citado por la defensa, por lo que no cabe ahora la queja de que no prestara su testimonio. El acervo probatorio se completa por el análisis de laboratorio no impugnado y que acreditó que el envoltorio contenía 0,419 gramos netos de heroína con una riqueza del 14,74 %.

En definitiva, el verdadero origen de la discrepancia del recurrente hay que situarlo, no tanto en la ausencia de pruebas, cuanto en la valoración que a las mismas ha atribuido el Tribunal a quo . La sentencia exterioriza el razonamiento que ha llevado a concluir la condena del acusado y lo hace de forma congruente, sin aferrarse a ningún argumento extravagante o insostenible a la luz del canon constitucional exigido para debilitar la presunción de inocencia. La Sala sentenciadora contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado recurrente. Los argumentos del recurso propugnan una valoración alternativa, tan legítima como inatendible, en la medida en que invaden el ámbito decisorio que en exclusiva se reserva al órgano jurisdiccional.

Así las cosas, ha existido prueba de cargo legítimamente obtenida en el acto del juicio oral que contrarresta el derecho a la presunción de inocencia invocado.

Tercero.- El rechazo de los dos motivos formalizados no es obstáculo para que de acuerdo con la Disposición Transitoria Tercera de la L.O. 5/2010 , debamos examinar si en el caso enjuiciado se dan los requisitos exigidos en el nuevo tipo privilegiado del art. 368.2º Cpenal .

Sabido es que la aplicación de dicho tipo atenuado exige la concurrencia de una menor antijuridicidad, es decir que la cantidad de la droga incautada sea escasa o una menor culpabilidad en relación a las circunstancias personales de la persona referida.

Al respecto, también hemos dicho que si bien el tenor literal del tipo parece exigir la concurrencia de los dos elementos de una menor antijuridicidad y una menor culpabilidad, es lo cierto que de ambos el relevante y el que en ningún caso puede faltar es el de la menor antijuridicidad , es decir que se trate de una escasa cantidad de droga. En tal sentido, SSTS 448/2011 ; 631/2011 y 885/2011 .

En el presente caso se trata de la venta esporádica de una papelina de heroína de 0'419 gramos con una riqueza del 14'74 %. No constan datos personales sobre el imputado que permitan tenerlos en cuenta a la hora de efectuar una individualización penal y en esta situación lo relevante es la escasa importancia de la droga incautada por lo que resulta patente la aplicación del tipo atenuado del art. 368.2º Cpenal.

Por esta vía procede la estimación del recurso .

Cuarto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas del recurso.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación formalizado por la representación de Gaspar , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección V, de fecha 11 de Mayo de 2010 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección V, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos Juan Saavedra Ruiz Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo