Sentencia Penal Nº 886/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 610/2012 de 10 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2012-0007293

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000610/2012-RAPIDO -

Dimana del Juicio Oral - 000352/2011

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE BENIDORM

Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE BENIDORM

d. urg 263/11

Apelante Marcos

Abogado ANGEL ARIAS MORAÑO

Procurador MANUEL MATEO DURAN DIAZ

Apelado/s MINISTERIO FISCAL

Gracia

Abogado JAIME LLINARES FUSTER

Procurador MATILDE GALIANA SANCHIS

SENTENCIA Nº 886/2012

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

D. JOSÉ A DURÁ CARRILLO

En la ciudad de Alicante, a Diez de diciembre de 2012

La Sección Primerade la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelaciónen ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº , de fecha 4 de junio de 2012 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE BENIDORM en el Juicio Oral - 000352/2011, habiendo actuado como parte apelante Marcos , representado por el Procurador Sr./a. DURAN DIAZ, MANUEL MATEO y dirigido por el Letrado Sr./a. ARIAS MORAÑO, ANGEL, y como parte apelada Gracia con la adhesión del MINISTERIO FISCAL, representado por el Procurador Sr./a. GALIANA SANCHIS, MATILDE y dirigido por el Letrado Sr./a. LLINARES FUSTER, JAIME.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada,los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.-El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'En aras a la brevedad se da por reproducido el fallo de la sentencia de instancia.'.

Tercero.-Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Marcos el presente recurso de apelación.

Cuarto.-Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 10/12/12.

Quinto.-En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. VICENTE MAGRO SERVET

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.-Declara probado el juez penal que el acusado agredió a la victima en la calle con motivo de que ella había estado bailando en una pista de baile en una discoteca cercana agrediéndole con el resultado lesivo que consta en autos, especificando el juez en su sentencia que eran pareja desde abril de 2011 aunque sin convivencia y en este punto descansa el argumento del recurso ya que se alega que la relación habida no eleva el hecho a la categoría de violencia de género. Pese a ello el juez sí que entiende probada esta relación que hace recaer los hechos como de violencia de género, ya que se declara por la victima que cuando él acudía a Benidorm cada 15 días se alojaba en un hotel y ella convivía con él y que la relación duraba desde abril de 2011 produciéndose los hechos en fecha 11-11-2011, por lo que ocurren con una relación de siete meses al menos y que el día de los hechos estaban los dos en el hotel Fleming de Benidorm, incidiendo el juez en su sentencia en los tintes machistas de la agresión provocada por el hecho de haber salido ella a bailar a la pista y se le habían acercado dos hombres, lo que demuestra el carácter claramente intencional de machismo o dominación ejercido por el hombre sobre la mujer por la circunstancia de reprenderle en la calle por el hecho de haber salido sola a bailar estando con él, lo que eleva los hechos a la categoría de maltrato de género.

Además, también es relevante la referencia a la declaración policial en torno a lo que escucharon a los pocos momentos de los hechos lo que también es importante, ya que el hecho de mantener una relación con otra persona aunque no convivan, si existe agresión es hecho de violencia de género. El juez relata en su sentencia las razones que le llevan a entender que existía una relación de importancia entre ellos en su sentencia y la costumbre de verse juntos e incluso de residir ella con él en su hotel cuando iba este a Benidorm.

Segundo.-Respecto a la alegación referente a la relación entre ambos que eleva los hechos a situación de violencia de género, y que es cuestionado por el recurrente hay que hacer constar que la cuestión gira, pues, en este punto, no sobre la prueba de los hechos, que no se discute, sino sobre la prueba de la naturaleza de la relación existente que atraería hacía los hechos, bien la aplicación de la Ley Orgánica 1/2004, o la tipificación como falta en su caso, pero es evidente que todo se circunscribe a una pura cuestión de credibilidad y el juez así lo considera, pese a que el recurrente entienda que no existe relación tal que conlleve proyecto de vida en común o similar exigiéndose algo más para configurar el hecho como de violencia de género, pero ello entra ya en el terreno de la inmediación y en este punto es conocida la doctrina al respecto sobre la superior posición de la juez que practica la prueba con el privilegio de la inmediación.

Así las cosas, es evidente que al constituirse el tipo bajo la admisión de que es delito de violencia de género la agresión a persona que sea o haya tenido relación asimilable a la matrimonial o de pareja de hecho, cual es la relación de noviazgo, los hechos nunca podrían ser constitutivos de falta y sí de delito de violencia de género por los que acusa el Ministerio Público, tal y como consta en la propia relación de hechos probados, de la que, por consecuencia, deriva la condena por delito.

Pues bien, en estos casos nos estamos refiriendo a la introducción en el CP de la 'vis atractiva' para la consideración como 'de violencia de género' de hechos incluidos en alguno de los tipos anteriores del CP pero en parejas que no conviven aunque mantienen una relación de algunamanera asimilable a la matrimonial o de hecho; es decir, con cierta estabilidad o permanencia y que no se trate de una relación esporádica o circunstancial.

Ahora bien, el problema que surge en estos casos no es baladí, ya que es preciso realizar un esfuerzo interpretativo para llegar a apreciar si esa relación entre la pareja sin convivencia tiene la duración, permanencia y/o estabilidad que nos permita atraer hasta los tipos penales del CP incluidos en la Ley orgánica 1/2004, o, en su defecto, la exclusión nos llevaría a calificarlos como falta.

Por ello, este tema afectante a la relación personal de la pareja se convierte en el eje central objeto de enjuiciamiento que determina que deba valorarse la prueba practicada ante la inmediación del juez o tribunal penal sobre este extremo que le permita a este considerar que esa relación asimilable existe y que, en consecuencia, los hechos constituyen un ataque a la mujer en la misma relación de pareja, lo que nos llevaría a considerar el hecho como delito en lugar de hacerlo como falta si, en este caso, esta asimilación o acreditación de la relación en la pareja no se produjera por el juez o tribunal penal.

Además, por la costumbre inveterada de adjetivar las relaciones en la pareja, dentro de esta interesante cuestión que está dando mucho que hablar en el análisis y estudio de la violencia de género no debemos olvidar que en gran medida lo que se recupera en esta vía es la expresión de noviazgo, como figura ya anticuada pero que sirve para establecer un marco concreto en donde ubicar esta especial relación. Ahora bien, ya que hemos hecho mención a que, por lo expuesto, acabamos circunscribiendo todo a una cuestión de prueba, la pregunta que nos planteamos a continuación resulta obvia, a saber: ¿qué es el noviazgo o relación de pareja más o menos estable?

Toda la temática aquí analizada circulará alrededor de la prueba que se practique en orden a considerar que entre la pareja existió 'algo más' que una simple amistad entre un hombre y una mujer. Y ello es lo que atrae la sanción como hecho de violencia de género de los ataques causados por un hombre a una mujer, con la que no convive, pero con la que tiene una relación más o menos duradera, ya que en estos casos la mujer no debe quedar en modo alguno desprotegida por la circunstancia de que no convivan en el mismo hogar, frente a la mujer casada o pareja de hecho que sí convive con su pareja. ¿Acaso no está en situación de riesgo la mujer que tiene una relación más o menos estable con un hombre con impulsos agresivos? La cuestión es muy clara, ya que si bien es cierto que la convivencia acrecienta el riesgo por el hecho de que ambos viven bajo el mismo techo y se eleva la situación de impunidad del agresor y cobertura de sus acciones en la propia intimidad del hogar, ello no determina que la mujer que no conviva con su pareja se encuentre en una situación de inferior riesgo cuando, por ejemplo, ante situaciones de ruptura de la pareja el agresor puede causar el mismo daño a la mujer con independencia de que conviviera con ella, o no. Pero ¿ a quien afecta estos preceptos en los casos de ausencia de convivencia?

· Pareja con cierta estabilidad en el momento actual o que lo hayan sido y se produzca el hecho tras la ruptura sin atención alguna al marco temporal.

Pues bien, en principio, los novios o pareja con cierta estabilidad entran en el tipo penal, al permitirse en los incluidos como de 'violencia de género' que sea la relación sin convivencia. Además, se extiende cualquiera que sea el momento en que se cometa, también cuando se hubiere roto la relación, tal y como señala el tipo penal del art. 153 CP . El precepto así lo permite al admitirlo la expresión que sea o haya estado....

· La prueba de la relación es determinante.

Será materia objeto de prueba la determinación de si existe o ha existido entre sujeto activo o pasivo una relación de relación análoga de afectividad a la matrimonial aun sin convivencia para poder aplicar este tipo penal, pero teniendo en cuenta que si ha existido esa relación estable sin convivencia se aplicaría en el futuro en el caso de que cometiera cualquiera de los delitos tipificados en el art. 153 , 171 y 172 CP por referirse el tipo a la pareja actual o que haya sido.

Esta cuestión tiene una gran importancia práctica en la actualidad, ya que fue, precisamente, una de las reformas que se incluyeron en la reforma aprobada por la Ley 11/2003 que entró en vigor el día 1 de octubre de 2003. La exigencia de una adecuada interpretación y ponderación de la admisión de esta circunstancia se refiere a que si no se admite que concurre una relación entre los sujetos activo y pasivo de tal naturaleza los hechos serían calificados como falta y si estimamos que sí concurre lo serían como delito en cualquiera de las modalidades de los arts. 153 , 171 y 172 CP .

Éste fue uno de los postulados que más se reivindicó que fuera incluido en la reforma que se llevó a cabo en la Ley 11/2003 y que se ha mantenido y ampliado en la Ley orgánica 1/2004, habida cuenta que su exclusión impedía la extensión de las medidas de protección a personas que no tienen relación de convivencia y en ese cuadro se incluyen los novios.

Sí que es cierto que para los hechos anteriores a la reforma aprobada por la Ley 11/2003, los novios o relación similar quedaban excluidos del ámbito de afectación de las medidas adoptadas contra la violencia de género, pero no para los hechos ocurridos a partir del día 1 de octubre de 2003.

Debe considerarse que existe una especial vinculación entre los arts. 153 , 171 , 172 y 173.2 del CP en relación a los sujetos activos y pasivos del delito, ya que son idénticas las relaciones familiares protegidas por estos delitos y es este último precepto el que se refiere a las personas relacionadas entre sí por una relación de afectividad aun sin convivencia, y en este ámbito deben incluirse a los novios, ya que la denominada mens legislatorisha incluido a estas relaciones

Así, como señala la doctrina mayoritaria que se ha ido pronunciando sobre esta cuestión, la norma ha eliminado el término « de forma estable » que caracterizaba, en el anterior art. 153 del CP , la relación existente entre los sujetos activo y pasivo del delito. Esta expresión, también incluida en el vigente art. 23 del CP , tiene como misión principal la protección de las relaciones more uxorio, pero, con la anterior regulación, quedaban excluidas las relaciones en las que no existía una convivencia estable en la misma casa, como era el caso del noviazgo, por lo que en efecto, tras la reforma por Ley 11/2003, se entiende que la interpretación más adecuada es la de la ampliación a la relación de noviazgo, o pareja estable sin convivencia, ya que se elimina la referencia y exigencia de « la relación estable » bien referida al ámbito matrimonial o de las parejas de hecho, con lo que al no ser exigible tampoco la convivencia entre los sujetos activo y pasivo debe entenderse que se incluye en el art. 153 , 171 y 172 CP a la relación de noviazgo, o de pareja que tiene una relación más o menos estable pero que no conviven, ya que ésa fue la intención del legislador en la redacción del precepto incluido en la Ley 11/2003 a raíz de las continuas reivindicaciones que se efectuaron desde distintos foros, mens legislatorisque es, evidentemente, importante a la hora de interpretar los conceptos antes mencionados relacionados con la exclusión de « la relación estable » y a las personas con relación de afectividad aun sin convivencia.

Pero es que, además, también la Fiscalía General del Estado se muestra partidaria del mismo criterio, ya que en la Circular núm. 4/2003, de 30 de diciembre, sobre nuevos instrumentos jurídicos en la persecución de la violencia doméstica señala en el apartado II.5 que « se incluyen una serie de personas que no se comprendían en la relación anterior del art. 153. Los novios pasan a ser incluidos pese a la discutible fórmula empleada por el legislador al señalar 'personas unidas por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia' a lo que se añade la supresión de la expresión 'de forma estable' que contenía el art. 153 CP », que es lo que venimos manteniendo.

La cuestión es importante, ya que de no entenderse probada esta circunstancia la calificación de los hechos y posible condena se transformaría de una pena de prisión, de entenderse concurrente la circunstancia, a una mera pena de multa económica. Por ello, todo dependerá de la prueba que se practique que iría relacionada, además de los hechos constitutivos del ilícito penal, con la prueba de la relación análoga a la matrimonial sin convivencia. Así, en ocasiones se ha reconocido la existencia de la agresión sin causar lesión o la amenaza leve, pero negando la relación personal que eleva a delito lo que sin la probanza de esa relación sería una falta, circunscribiéndose muchos recursos de apelación en las secciones especializadas de violencia de género a esta cuestión central, más allá de la prueba de los hechos.

La pareja de hecho que convive tiene múltiples vías para acreditar su situación, sobre todo si se han inscrito en un registro de parejas, testigos que sean vecinos, certificado de empadronamiento, escritura del inmueble si existe vivienda en copropiedad, etc.

Sin embargo, en el presente caso debe confirmarse la relación de hechos probados del juzgador, toda vez que, pese a que el recurrente cuestiona que no existía un vínculo semejante al noviazgo y que solo exista como prueba la declaración de la víctima es notoriamente conocido que en los casos de violencia de género esta prueba debe estar valorada en su justa medida y corresponder a la inmediación judicial su valoración, de tal manera que es el juez de lo penal el que debe, en base al art. 741 Lecrim , valorar si la declaración de la víctima es creíble o no lo es. En este caso hay que hacer notar que el juez llega a la convicción de que la declaración de la víctima en cuanto a que de forma periódica se veían durante ese tiempo y en el hotel donde se alojaba él, lo que habían convertido en una costumbre en su relación que no llegaba a ser de una mera amistad, y la prueba es el alcance de los hechos y circunstancias en que se produce la agresión por el hecho de salir ella a bailar sola a una pista estando con él y acercársele dos hombres a la pista, que es el desencadenante de la agresión, lo que demuestra la intención de dominación determinante de la consideración del hecho como de violencia de género.

La deducción judicial parte de pruebas practicadas en el juicio oral que precisan de la inmediación y publicidad para su adecuada valoración y la Sala tiene vedado invadir aquellas facultades valorativas del juzgador de instancia, que no puede ser modificada en esta alzada, no solo porque los argumentos esgrimidos por el recurrente no hayan conseguido desvirtuar los razonamientos de la sentencia y, por ende, no hayan podido demostrar que el juicio de valor del juzgador sea errático, arbitrario o disparatado, sino porque su decisión parte de pruebas directas realizadas en el juicio, cuya valoración depende de la inmediación judicial - declaraciones de las partes - de la que carece el Tribunal de apelación, que ya de por sí constituye un obstáculo para realizar una segunda valoración de esas pruebas que no ha presenciado, al carecer de la apreciación personal con que cuenta el Juez a quo y que llega a convertirse en imposibilidad de revisar el juicio de valor plasmado en la sentencia apelada.

No se debe exigir en estos casos que exista un proyecto de vida en común, pero sí valora si ha habido una cierta estabilidad y costumbre en verse en cuanto es posible y estar juntos como pareja y ello es acreditado por la declaración de la victima y los agentes y por el propio motivo de la agresión y las circunstancias en que este se produce que le llevan al juez a concluir con acierto que el hecho es de violencia de género.

Procede, por todo ello, la desestimación del recurso por entender que los motivos del mismo no permiten desvirtuar la convicción acertada de la juez acerca de los hechos declarados probados

Tercero.-Declaramos de oficio las costas de esta apelación ( arts 239 y 240 Lecrim ).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marcos contra la Sentencia de fecha 4 de junio de 2012, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE BENIDORM en el Juicio Oral - 000352/2011, debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.