Sentencia Penal Nº 886/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 20/2008 de 08 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2008-0001548

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 000020/2008- -

Dimana del Sumario Nº 000001/2008

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 9 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000886/2013

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

Magistrados/as:

D.JOSE ANTONIO DURA CARRILLO

DÑA. VIRTUDES LOPEZ LORENZO

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En Alicante, a Ocho de noviembre de 2013..

Sección primerade la Audiencia Provincial de Alicanteintegrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero Sumario nº 000001/2008 por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 9 DE ALICANTE, por delito de Tráfico de drogas, contra Pio , con D.N.I. NUM000 , vecino de , CALLE000 Nº NUM001 , PISO NUM002 ,PTA. ALICANTE, , nacido en ALICANTE, el NUM003 /67, hijo de Adolfo y de Camino , Emiliano , con D.N.I. NUM004 , vecino de , CALLE001 nº NUM005 , NUM006 NUM007 CEUTÍ (Murcia) Tfno.: NUM008 - NUM009 , , nacido en ALICANTE, el NUM010 /76, hijo de Rubén y de Tania , Pedro Enrique , con D.N.I. NUM011 , vecino de , CALLE002 Nº NUM012 , NUM006 NUM013 , 03006 tfno NUM014 , , nacido en ALICANTE, el NUM015 /82, hijo de Rubén y de Tania , Justo , con D.N.I. NUM016 , vecino de , AVENIDA000 , NUM017 , NUM018 , NUM019 - NUM020 , MADRID, , nacido en MEDELLIN (COLOMBIA), el NUM021 /76, hijo de Luis Andrés y de Tamara y Casimiro , con D.N.I. NUM022 , vecino de , Calle C/. DIRECCION000 nº NUM023 , ELDA, TELEFONO NUM024 , nacido en BOGOTA (COLOMBIA), el NUM025 /78, hijo de Justiniano y de Fidela , representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. PEDRO M. MONTES TORREGROSA, JOSE L. CORDOBA ALMELA, JOSE L. CORDOBA ALMELA, JOSE L. CORDOBA ALMELA y LUIS M. GONZALEZ LUCAS, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. ALEJANDRO BAOS TORREGROSA, LAURENO DEL CASTILLO GOMEZ, LAURENO DEL CASTILLO GOMEZ, ALBERTO LLEDO BOSCH y JOAQUIN MARIA LACY PEREZ DE LOS COBOS; en Libertad por esta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª El ILTMO SR. D. JAVIER MOLTÓ, actuando como Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 21-22-23 - DE OCTUBRE DE 2013se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número Sumario nº 000001/2008por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 9 DE ALICANTE, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito de Tráfico de drogas,de los artículos 368 (grave daño) y 369. nº 5 (notoria importancia) y 364 del Código Penal , solicitando para cada procesado, como autor del mismo la pena de 8 años de prisión, inhabilitación especial por igual tiempo y multa de 73.953 € y costas y ademas el procesado Pio lo consideraba autor de un delito de tenencia ilicita de armas del art. 564. del C.P , solicitando por dicho delito para el mismo la pena de 1 año de prisión. Comiso del dinero y destrucción de la sustancia intervenida. Comiso del turismo ....WWW y de los efectos electronicos incautados.

TERCERO.-Las defensas de los procesados en sus conclusiones definitivas solicitaron la libre absolución de sus defendidos por entender no habían incurrido en delito alguno, interesando como cuestiones previas la nulidad de las intervenciones telefonicas, por falta de motivación del Auto inicial habilitante, de proporcionalidad y ausencia de control judicial, (al haber sobrepasado el plazo los agentes para la entrega de las escuchas, fijado semanalmente) así como nulidad de la entrada y registro practicada en el domicilio de la CALLE000 por haber accedido la fuerza actuante previa a la obtención del correspondiente Auto y reteniendo a una menor. Subsidiariamente la defensa de Pio solicitó la eximente incompleta por grave adicción a sustancia estupefacientes. La de Casimiro como todas las demas, solicitaron, para el supuesto de que no se apreciara la nulidad de todas las diligencias instrucctoras mencionadas, la atenuante por dilaciones indebidas como muy cualificada.

A principios de Junio de 2007 se inició una investigación por parte del grupo 1º de UDYCO Alicante en torno a un clan familiar (los hermanos Emiliano Pedro Enrique ), que sospechaban distribuía cocaína en Alicante, al menudeo en los barrios de las Mil viviendas (hoy Virgen del Carmen) y del Cementerio y a mediana escala a otros redistribuidores; para ello sospechaban se surtían de terceros que provenientes de Madrid traían la cocaína a Alicante, utilizando a tal efectos pisos de seguridad donde guardar la cocaína para posteriormente distribuirla, ya fraccionada en cantidades menores. Dicha investigación se centró en vigilancias y seguimientos sobre miembros del citado clan familiar, en concreto sobre el procesado Pedro Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, a tal efecto se solicitó y obtuvo por Auto (el inicial) de 5 de julio de 2007 la intervención de las comunicaciones telefónicas del número NUM026 , información a partir de la cual se prosiguio la investigación obteniendo también información sobre números de teléfonos de algunos de los supuestos colaboradores en dicha ilícita actividad, en concreto los números NUM027 , NUM028 , NUM029 de Pedro Enrique ; NUM030 , NUM031 , NUM032 y. NUM033 de Casimiro y NUM034 , NUM035 de Pio . La intervención de sus comunicaciones se hizo por sucesivos Autos judiciales, puesto que cambiaban frecuentemente de teléfonos.

De la información obtenida se supo de un próximo aprovisionamiento de cocaína, que iba a ser distribuido por el procesado Pio , mayor de edad y sin antecedentes penales, este ultimo titular de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM001 , piso NUM002 NUM019 , (piso de seguridad). Así sobre las 19,45 horas del día 5 de Septiembre de 2007 se estableció un dispositivo de seguridad sobre el citado inmueble, observando la Policiía Nacional actuante la llegada, procedente de Madrid, de los procesados Casimiro y Justo , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, en el turismo ....WWW ,conducido por Casimiro dirigiéndose este al portal del inmueble antes dicho, llamando por teléfono a Pio , accediendo al inmueble portando una bolsa de plástico de color verde con peso, saliendo a los 5 minutos sin la citada bolsa y marchándose a la localidad de Elda, lugar de su residencia. Sobre las 20.00 horas acudió al citado inmueble el procesado Pedro Enrique que tras llamar a Pio , por teléfono, accedió al imueble, saliendo a los 5 minutos.

Sobre las 2200 horas se procedió a la detención de este último y a solicitar y obtener por Auto de 5-9-07 la Entrada y Registro en el domicilio de Pio sito en la CALLE000 , en el mismo se detuvo al procesado anterior ocupándole un teléfono móvil con múmero NUM035 y en su domicilio un paquete color marrón en el interior de una bolsa de color verde (similar a la que le había llevado Casimiro ) que contenía 1 kilo y 11 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en base del 83,5%, un envoltorio con 9 gramos de Hachís, dos envoltorios, uno con 73,8 gramos de cocaína y una riqueza media del 79,2% y otro con 109,2 gramos de la misma sustancia y una riqueza media expresada en base del 54,4%, 580 €, una agenda con anotaciones de nombres y cantidades (trafico de cocaína), 4 teléfonos móviles, una bascula y una balanza, ambas de precisión, una bolsa de plástico con numerosos recortes, un rollo de alambre (para anudar bolsitas) y una pistola semiautomática marca Beretta calibre 6,35 en buen estado de conservación y buen funcionamiento para la que no tiene licencia ni guía de pertenencia y una pistola detonadora.

A Pedro Enrique le fue intervenido al tiempo de la detención una papelina con 0,603 gramos de cocaína y una riqueza media expresada en base del 78,7% y 75€, un teléfono móvil número NUM031 , en el Registro practicado en su domicilio sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM036 NUM006 se intervino una libreta con anotaciones de cantidades y nombres y 3 teléfonos móviles.

El día 6 de Septiembre se procedió a la detención de Casimiro y Justo , en el domicilio del primero sito en Elda AVENIDA001 nº NUM037 Bungalow NUM038 , ocupándose, en el mismo un envoltorio con 3,539 gramos de cocaína y una riqueza media del 70,8%, otro con 0,4 gramos de Cannabis Sativa y otro con 1,4 gramos de Hachís, 325€, al ser detenido y 90 € en billetes de 10, 6.990€ en billetes de distinto valor facial y 3 teléfonos móviles con sus correspondientes cargadores, entre ellos el telefono NUM031 .

En el domicilio de Emiliano , sito en C/ DIRECCION002 nº NUM020 , bloque NUM039 piso NUM002 NUM019 , fueron intervenidas dos bolsas de plástico con restos de cocaína, 175 € y dos teléfonos móviles. La Entrada y Registro se practico en virtud de auto de 6-9-07. El valor de venta a terceros de la cocaína intervenida es de 73.953 €.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito Contra la Salud Publica del art. 368 (grave daño) 369 nº 5 (notoria importancia ) y art. 374del C.P , al concurrir todos los requisitos necesarios para su configuración.

El elemento objetivo en su vertiente dinámica se traduce en cualquier conducta dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, incluida la mera posesión con este última finalidad.

Y por último se precisa la concurrencia de un elemento subjetivo, el conocimiento de la naturaleza de la sustancia, su ilicitud, y el animo tendencial dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo, mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquellas.

El objeto de la conducta típica, en este caso la droga toxica se trata de cocaína, sustancia comprendida entre las que causan grave daño a la salud, al encontrarse en la lista I del Convenio de las Naciones Unidas de 1961, obrando el análisis pericial farmacológico en las actuaciones.

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia, subtipo agravado solicitado por el Ministerio Fiscal, previsto en el artículo 369.1 -6 del C.P . En el presente caso rebajando de su peso neto el porcentaje correspondiente a su pureza se obtiene una cantidad que excede del limite que el Tribunal Supremo ha venido fijando para la apreciación del subtipo agravado según Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 19-10-01 y que se concreta en 750 gramos para la cocaína, tal limite se encuentra plenamente vigente, como señalan las sentencias del T. Supremo, Sala 2ª, de 12-11-08, nº 695/2008 y de 2-10-08, nº 572/2008 .

De dicho delito por las razones que posteriormente analizaremos son responsables en concepto de autores los acusados Pio y Casimiro y de un delito de tenencia ilicita de armas previsto y penado en el art. 564 del C.P es responsable en concepto de autor el primer procesado Pio , todos ellos de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 27 y 28 C.P , conforme se analizara posteriormente, por su participación voluntaria, material, y directa en los hechos que los integran.

Procediendo la absolución del resto de acusados: en aplicación del principio de presunción de inocencia o en ultimo termino de in dubio pro reo.

SEGUNDO.-Por la Defensa de Emiliano , con adhesión de las defensas restantes, en esencia por falta de motivación, proporcionalidad y control judicial, se interesa la nulidad de las diligencias de Investigación e Instrucción del procedimiento, toda vez que el Auto habilitante de la inicial intervención telefónica carece de la fundamentación fáctica necesaria, a criterio de dichas defensas y se han sobrepasado los plazos establecidos por el juez instructor para su posterior control. Los elementos que se ofrecen al instructor por la policía no muestran nada relevante relacionado con una actividad delictiva, considerando que no se tendría que haber autorizado la intervención con las consecuencias que de ello se derivan para el resto de pruebas que tienen su origen directo o indirecto en dichas intervenciones telefónicas, lo que conlleva a su juicio, de acuerdo con los arts. 249 . 238. 8 de la L.O.P.J en relación con el art. 24 de la C.E y el art. 11.1 de la L.O.P.J , que no existe en el procedimiento prueba alguna valida en derecho respecto de sus representados.

Como es sabido toda resolución judicial restrictiva de un derecho fundamental y por consiguiente el auto autorizando las intervenciones telefónicas debe cumplir unos requisitos básicos reiteradamente expuestos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional: legalidad, jurisdiccionalidad y proporcionalidad, que a su vez implica tres consideraciones según reiterada jurisprudencia del T.C. gravedad, especialidad, idoneidad y excepcionalidad, que por razón de economía no vamos a desarrollar aquí, pues no se discute la judicialidad de la medida acordada, para un delito concreto y además grave y para una persona concreta, estando bien delimitado subjetivamente la medida mediante la identificación suficiente de los sospechosos, vinculando con él los teléfonos que se pretenden intervenir, y tampoco cabe duda de la idoneidad de la medida y de su utilidad para la investigación, coronada por el éxito en el hallazgo y ocupación de una relevante cantidad de droga, mas de un kilo de cocaina, todo esto acordado en el marco de unas diligencias previas, que se incoan simultaneamente en el mismo Auto. Lo que en realidad se discute es la motivación de la decisión judicial que debe contener los datos fácticos necesarios para poner de manifiesto que el Juez ha realizado la valoración exigida, la cual debe desprenderse del contenido de su resolución, de modo que su decisión pueda ser comprendida y que sea posible efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma por la vía del recurso.

El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resololución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuales son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas. En principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaiganlos indicios referidos, el tiempode duración de la intervención, quienes han de llevarla a cabo y cómo y los periodos en los que deba darse cuenta al Juez (SSTC 82/2002 ; 167/2002 ; 184/2003 ; 165/2005 ; 136/2006 ; y 197/2009 ).

El Tribunal Supremo siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7-2 ; 610/2007, de 28-5 ; 104/2008, de 4-2 ; 304/2008, de 5-6 ; 406/2008, de 18-6 ; 712/2008, de 4-11 ; 778/2008, de 18-11 ; 5/2009, de 81 ; y 737/2009, de 6-7 ) que de la nota de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

La traslación de los criterios procedentes al caso concreto que ahora se juzga impide declarar la nulidad de las intervenciones telefónicas que postulan las defensas citadas por considerar vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones y a un proceso con todas las garantías.

En la solicitud inicial policial F. 3 a 9 se contienen los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

En el mismo, se pone de manifiesto las pesquisas llevadas a cabo con una familia de etnia gitana, algunos de cuyos miembros estan siendo investigados por la policia, individualizando los comportamientos que a su juicio les ofrecen recelo y las prevenciones y cautelas que adoptan para dificultar su seguimiento, con maniobras de circulación repentinas dirigidas unicamente a dicha finalidad, interesando la intervención telefonica para poder llevar a cabo un control más riguroso sin levantar sospechas.

Seguimientos y vigilancias con datos concretos, indicando fechas y funcionarios intervinientes.

En definitiva en el Auto de 5-7-2007se especifica el sujeto que ve afectado su derecho fundamental, números de teléfono cuya intervención se interesa, el tiempo de limitación 30 días, fundamento de derecho 3º, en relación con unos hechos presuntamente delictivos de acuerdo con los datos indiciarios aportados en el citado oficio por las fuerzas policiales, considerado el Juez razonable y fundadas las conjeturas o sospechas que le presenta el Inspector Jefe de UDYCO, estimando idónea, necesaria y proporcionada la intervención telefónica, y tampoco se acepta el reproche sobre la total falta de control judicial, aunque se supera el plazo semanal como indica el Ministerio Fiscal, en el Tomo I de las actuaciones, se aprecia que, en breves periodos de tiempo inferiores a 20 días, se facilitan por los agentes, el resultado de la investigación, por lo tanto el Juez decide sobre la materia a la vista del resultado obtenido sobre su prolongación y la implicación de otros teléfonos, como director de la investigación judicial. La mera irregularidad del transcurso del plazo indicado no conlleva la nulidad radical y absoluta que se pretende, ni ocasiona verdadera indefensión que ha de ser material y no meramente formal.

Ademas el hallazgo de la droga en el domicilio de la CALLE000 en el que reside Pio es fruto de las vigilancias y observaciones realizadas por los agentes que merced a dicho dispositivo recelan cuando observan al acusado Casimiro acceder al inmueble portando una bolsa de plastico de color verde con peso y salir a los 5 minutos sin ella.

Respecto de la Entrada y Registro interesa la Defensa de Pio su nulidad radical, así como la de cualquier material probatorio que la policia manifiesta haber encontrado y ello por - a su decir - haber accedido la fuerza actuante a dicha vivienda donde, según su escrito de defensa, habria retenido a una menor 'cuya presencia se ha omitido deliberadamente' previa a la obtencion del Auto de entrada y registro y llegada de la Comisión judicial, que si bien se presentó después, su presencia, continua diciendo, no puede validar la actuación previa de la policia.

En defintiva se imputa a la actuación de la policia interviniente una clara ilegalidad, a juicio de la Sala de forma gratuita, sin aportar pruebas. Ninguno de los agentes intervinientes ha reconocido en el plenario, antes al contrario, que entraron en el domicilio antes del Auto de Entrada y Registro con la Comisión judicial (agentes con credenciales nº NUM040 , NUM041 y NUM042 ), así el agente nº NUM040 declaró que nadie entro antes que la comisión judicial 'por supuestisimo' en CALLE000 .

Solamente la esposa de Pio delaró en el plenario que le contó su hija de 16 años que la policia habia entrado antes. Solo lo declara la mujer de Pio , la policia lo niega, a su presencia no entra nadie en el domicilio, segun ella se lo dijo su hija, que no ha sido propuesta como testigo. Como saben perfectamente las defensas, el testimonio de referencia no es valido y no esta por consiguiente acreditado que la policia colocara en el interior de la vivienda el kg de droga, que es en defintiva lo que se esta sugiriendo, sin eufemismos.

Conviente señalar que respecto a los testigos de referencia, la Ley procesal penal admite en principio su validez en el art. 710 de la L.E.Crim , siempre que se faciliten los datos del testigo directo que les dio noticias de los hechos, pero la Jurisprudencia ( STS 26-6-2001 , 20-10-2001 , 10-11-2004 por todas) de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entiende que los testimonios de referencia sólo podrán ser valorados como prueba de cargo, cuando no se puede practicar prueba testifical directa, o en el caso de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la convocatoria del juicio oral. O lo que es lo mismo que la prueba testifical indirecta nunca puede llegar a desplazar o a sustituir totalmente la prueba testifical directa salvo en los supuestos de prueba sumarial anticipada o de la señalada imposibilidad material de comparecencia, lo que no acontece en el supuesto objeto de examen, en el que de otorgarse valor probatorio a la testifical de referencia se emplearía como expediente para suplir a la testigo que no compareció al juicio oral y que no fue propuesta por la defensa. La utilización de la testifical de referencia como prueba, es absolutamente excepcional y no puede nunca sustituir al testigo directo, en este caso, a su decir, la propia hija del acusado.

La declaración de la madre, que relata lo que le contó la hija, no puede sustituir a las declaraciones de esta última, dicha declaraciones en ningún momento se prestan en condiciones de contradicción y de poder ser sometidas a crítica por el Ministerio Fiscal, por lo que carecen de eficacia ni pueden aceptarse como probatorias por el solo hecho de que las reproduzca ante el Tribunal un testigo de referencia.

En consecuencia cae por su base la nulidad pretendida.

Tercero.-De la prueba practicada, la Sala considera plenamente acreditada la autoria del Pio y de Casimiro en el delito contra la salud publica y ademas el primer procesado en el delito de tenencia ilicita de armas.

Pio ademas de reconocer su participación 'Que la droga se la daba Casimiro ' Flequi ' para entregarla a terceros' en su declaración en instrucción, prestada con todas las garantias, de la que se desdice posteriormente, de forma injustificada, en indagatoria. De ambas se dio lectura en el plenario a petición del Ministerio Fiscal y de su defensa respectivamente F. 477/478 y 1121.

Todos los acusados se han negado a declarar en el acto del juicio oral, salvo a la pregunta generica de la defensa, negando toda participación en los hechos, segun ellos no han tenido nada que ver, entonces como explica Pio el kg de cocaína en su domicilio, porque va a su domicilio Casimiro y sale sin la bolsa verde, mismo color que la que aparece en el Registro conteniendo la droga debajo de la almohada y la elevada suma de dinero que aparece en casa de Casimiro , según él para que no se la pueda embargar el banco por una supuesta deuda, que no acredita.

En consecuencia, ante la decisión legitima del acusado en el plenario de acogerse a su derecho o mejor posibilidad de no declarar, la Sala a petición del Ministerio Fiscal ha procedido a dar lectura de lo declarado por aquel con todas las garantías ante el juzgado de Instrucción, asistido de su letrado, como detenido o imputado, por aplicación de la regla establecida en el art. 730 L.E.Crim , lo que constituye en este caso prueba de cargo evidente que destruye su presunción de inocencia e incrimina a la par a Casimiro , unido a los elementos de corroboración, como son la testifical directa de los agentes que observaron la llegada al inmueble de Casimiro con la bolsa, la previa llamda desde la calle y el hallazgo de la bolsa con la droga en el domicilio del procesado Pio que coincide con lo declarado por este en el Juzgado de instrucción a presencia de su Letrado y con todas las garantias. Transcribimos parcialmente la STS. Sala 2ª de 12-2- 2010 que analiza el diferente tratamiento del silencio en la víctima y en el acusado respecto de la eficacia de la lectura en el plenario de la declaración prestada por el acusado con todas las garantías ante el Juzgado de Instrucción, 'con respecto a la segunda clase de tales silencios, es decir, del que confiesa en sede judicial con asistencia de letrado y plenas garantías, y después en el juicio oral, se acoge a su derecho a no decir nada, guardando absoluto silencio, la reintroducción de sus declaraciones puede ser operada mediante la lectura de tales declaraciones, o el visionado d la grabación en donde consten, sin el refuerzo de los funcionarios ante quien se practicaron, pues la actividad del juez instructor en el sumario, no requiere de más aditamentos, y da fe de su misma existencia y realidad, al tratarse de actividad procesal sumarial'... 'ahora bien, producida la declaración en algún momento del proceso, en virtud de una decisión autónoma del propio interesado, su contenido informativo es material valorable dentro del conjunto del cuadro probatorio y susceptible de ser tratado como tal, conforme a las reglas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues en realidad las conductas se producen en dos momentos diferentes, y ante la información de los propios derechos constitucionales, en una ocasión declara, y en otra, no conforme a sus intereses procesales, por lo que no puede predicarse que una posición neutralice otra; son simplemente distintas'. ..' De lo expuesto se infiere que el derecho al silencio es un derecho de uso actual, que se activa y puede ejercitarse en cada momento procesal, pero que no retroactúa sobre los ya transcurridos, ni tiene, por tanto, en ellos, la incidencia que pretende el que recurre. El acusado puede guardar silencio en el juicio, pero no hacer que éste se proyecte hacía atrás, con la eficacia de cancelar otras manifestaciones precedentes. Lo adquirido en el curso de la investigación forma parte definitivamente de los autos, de los que sólo podría ser expulsado formalmente por razón ilicitud.

El resultado es que el tribunal de instancia, por el cauce regular del art. 730 L.E.Crim , introdujo en el juicio mediante lectura, la parte autenticada de la declaración sumarial del recurrente. Así, aquélla pasó correctamente a forma parte del cuadro probatorio y pudo ser tenida en cuenta por la Sala válidamente (STS 29 de diciembre de 1995 y 24 de enero de 1998 ).'. ...'igualmente, la STS 30/2009, de 20 de enero , se adscribe a esta tesis, Así, dice que la jurisprudencia constitucional también se ha pronunciado acerca del valor de una declaración autoincriminatoria que no se ratifica en el acto del juicio oral. Su incorporación al material probatorio a valorar por el órgano jurisdiccional puede verificarse, como aquí sucedió, mediante el expediente que autoriza el art. 730 de la L.E.Crim . En tales casos, el resultado de la diligencia instructora accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria (publicidad, inmediación y contradicción) y teniendo por tanto validez para fundar la convicción del juzgador, ya que la defensa puede así combatir el contenido de la primera declaración y el órgano judicial otorgar credibilidad al testimonio que le ofrezca mayor verosimilitud y fundar sobre él la condena (cfr. STC 284/2005, 9 de octubre ). Aclara el Tribunal Constitucional que para determinar si la declaración confesoria del imputado se ha producido en condiciones de poder ser aceptada, y basar en ella una condena penal, deben tenerse en cuenta los diversos factores concurrentes en cada caso, de entre los que cabe destacar si se hicieron al detenido las advertencias legales, si fue informado de sus derechos y si en la declaración estuvo presente un Abogado encargado de asistirle ( STC 85/1995, 6 de junio ).

Requisitos todos ellos que se cumplen en el presente caso, reconocimiento del propio acusado en dicha declaración que constituye prueba de cargo, unido a otros elementos de corroboración como la testifical directa del agente que antes de la Entrada y Registro en el domicilio de la CALLE000 , domicilio de Pio , le observa que previamente llama desde la calle y accede al inmueble con una bolsa pesada de color verde e intuyen que esta transportando la droga, que en la citada bolsa se localiza debajo de la almohada del dormitorio del domicilio de Pio Tomo II F. 420.

Cuarto.-Igualmente, conforme se expone en el relato de hechos probados se ocupa en el Registro de la CALLE000 en poder del procesado Pio unas armas que se indican y que lo hacen acreedor del delito de tenencia ilicita de armas.

Concurriendo todos sus requisitos, pues acreditada la existencia del arma, la demostración de su aptitud para el disparo acreditada por la prueba pericial y la posesión no autorizada, la relación entre la persona y el arma que permite su disponibilidad a la libre voluntad del agente, origina la consumación, con independencia de que se haga uso o no del arma, puesto que el delito no requiere que a la detentación se sobre añada da plus alguno como la constancia del animo de su poseedor. Respecto a la facultad discrecional de rebajar la pena del art. 565 es una discrecionalidad reglada y no se acredita razonadamente los condicionamientos del precepto, la posibilidad de uso del arma es clara, y no se acredita y menos de forma patente, la falta de intención de usarla con fines ilícitos obrando el pertinente informe balistico, ratificado en el plenario, al Tomo III, F. 826 y ss.

Quinto.-La Sala considera insuficiente la prueba practicada respecto del resto de proscesados, los datos o elementos objetivos son endebles, las cantidades de droga en su caso encontradas son sumamente escasas y pueden obedecer a una finalidad atipica de autoconsumo. No basta evidentemente con relacionarse o viajar o ir en compañia del autor material de un delito para tener por acreditada su participación, lo contario seria retornar a tiempos preteritos en los que se presumia la participación del delito 'por la habitual integración en la cuadrilla' en algunos tipos penales denominados por la doctrina de 'sospecha', sino que en todo caso para la condena ha de constar debidamente su participación en el delito mediante prueba directa o indiciaria, al margen de las meras sospechas, intuiciones o conjeturas y en el presente caso no queda solidamente acreditado la existencia del entramado de adquisición y distribución que se imputa, en el que Emiliano seria distribuidor al igual que Pedro Enrique y Justo el correo que traia la droga, sin embargo era Casimiro el que llevaba la bolsa verde, el refiere no saber nada de la misma ni de su contenido, no tiene la disposibilidad de la misma y no se le interviene cuando se le detiene nada relevante. El dinero que se cita en el escrito de acusación como proveniente de la droga lo tenía Casimiro en su casa, en consecuencia procede la absolución del resto de acusados, despejada la duda existente a su favor, como es siempre obligado en el derecho penal.

Sexto.-No se aprecia la atenuante de drogadicción respecto de Pio , pues el art. 21. 2 del C.P la condiciona a la doble exigencia de ser grave y ademas constituir la causa en sentido motivacional de la comisión del delito. Ninguno de estos presupuestos resultan probados. Se trate de un delito de tenencia ilícitade armas y trafico de drogas, no ha declarado en el juicio oral, y no guarda relación con el delito, el equipo de la UVAD refiere que recibio tratamiento de ansioliticos en el Centro Penitenciario , pero ello no significa que sus facultades se vieran necesariamente afectadas para justificar en alguna medida el tener 1 kg de cocaina en el domicilio. En defintiva, no consta que sea la causa o motivación para aceptar esa cantidad de droga. Por otro lado su mujer, Verónica , lo unico que declaró a estos efectos en el plenario es que alguna vez fumaba algun porro, nada mas y respecto del procesado Casimiro el informe forense obrante al F. 536-537 y posterior ratificación, es concluyente, no aparecia limitación alguna de sus facultades que pueda servir de atenuación de su responsabilidad.

Igualmente se desestima la atenuante de dilaciones indebidas que se postula por las defensas. Las dilaciones han de ser 'extraordinarias' e 'indebidas' y no atribuibles al propio inculpado. En el presente caso el transcurso del tiempo obedece en un principio a la complejidad de la causa, y la revoación del auto de conclusión del Sumario a petición del Ministerio Fiscal, para la Audiencia para adveración de las cintas por el fedatario del juzgado de Instrucción, lo que se verificó, F. 1207. Pero lo que realmente ha ocasionado el retraso en esta causa son las peticiones, en especial de la defensa de Casimiro , de suspensión del juicio cada vez que era señalado por la Audiencia por coincidencia con otro señalamiento preferente, convirtirtiendose en un ejercicio imposible el celebrar este juicio. Esta Sección ha hecho lo indecible por celebrar el juicio, con reiterados intentos, que al final siempre se han visto frustrados, por la misma razón, (salvo error u omisión), hasta en 10 ocasiones ha tenido que ser supendido por causa ajenas a la Sala ante la petición de la defensa de Casimiro por preferencia de señalamiento con preso. En consecuencia existen dilaciones, pero debidas a dicha causa, en absoluto injustificadas o indebidas, que es lo que configura la atenuante, puesto que al Tribunal no quedaba otra opción que suspender el señalamiento multiplicando ademas la carga de trabajo de la oficina judicial.

Septimo.-Con arreglo al artículo 123 del C.P , las costas procésales se imponen por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito, declarándose de oficio las correspondientes a los procesados absueltos.

Los instrumentos y efectos del delito, no pertenecientes a terceros no responsables de la infracción, por imperativo del art. 127 del C.P , serán decomisados a menos que, por no guardar proporción su valor con la naturaleza y gravedad del hecho, se acuerda otra cosa y se les dará el destino prevenido por el art. 128 del C.P . Procede el decomiso y destrucción de las sustancias ilícitas.

Conforme al art. 374 del C.P , se acuerda el Comiso del turismo ....WWW perteneciente a Casimiro y su adjudicación al Fondo creado por Ley 17/03 de 29 de Mayo.

Ante la dificultad que conlleva, con la prueba practicada, discriminar en cada caso si todo o parte del dinero intervenido a los condenados procede del trafico ilícito, no se acuerda el decomiso pero se acuerda su embargo para responder del pago de sus responsabilidades pecuniarias.

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En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección primerade la Audiencia Provincial de Alicante.

Fallo

Condemamos a los procesados Pio y Casimiro como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud publica, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Codigo Penal , en cantidad de notoria importancia del artículo 369. 5º del mismo texto, a la pena de 7 años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena, y multa 73.953 euros, a cada uno.

Y ademas a Pio como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilicita de armas, previsto y penado en los artículos 563 y 564, 1º del Codigo Penal , a la pena de un año de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena y a ambos al pago de las costas proporcionales.

Absolvemos libremente a los otros 3 procesados Pedro Enrique , Emiliano y Justo , del delilto contra la salud publica de que han sido acusados, con declaración de las costas correspondientes de oficio.

Decretamos el comiso y destrucción de la sustancia intervenida y el embargo de las cantidades ocupadas a los condenados. Procédase a devolver las pertenencias y efectivo intervenido a los acusados absueltos.

Abonamos a los acusados condenados el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la pena impuesta.

Así como el comiso del turismo ....WWW del condenado Casimiro y su adjudicación al Fondo creado por Ley 17/03 de 29 de mayo, así mismo los efectos electronicos incautados a los condenados adjudiquense a la Policia Nacional actuante.

Requierase a los condandos al pago de las multas impuestas en plazo de quince días.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el termino de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.