Sentencia Penal Nº 887/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 59/2011 de 19 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Rollo PA 59/11

Procedimiento abreviado 617/11

Jdo. de Instrucción nº 11 de Madrid

SENTENCIA Nº 887/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Iltmos. Sres.:

DÑA. MARIA JESUS CORONADO BUITRAGO

D. CARLOS ÁGUEDA HOLGUERAS

Dña. ROSA BROBIA VARONA

En Madrid, a 19 de septiembre de 2011.

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Procedimiento Abreviado nº 617/11 procedente del Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid, seguida de oficio por presunto delito contra la salud pública, habiendo intervenido las siguientes partes procesales:

El Ministerio Fiscal , en el ejercicio de la acción pública. El acusado Ismael , nacido en Perú, el día 16 de septiembre de 1973, hijo Julio y Juana sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra. Arauz de Robles y defendido por el Letrado Sr. Gómez Rager.

Ha sido Ponente la Magistrada Sra. ROSA BROBIA VARONA, quien expresa el parecer de la Sala.

El acusado se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el día 10 de marzo de 2011.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 del CP. y 369.5 de sustancia que causa grave daño a la salud. Considerando responsable al acusado Ismael en concepto de autor, y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando la imposición de la pena de prisión de 8 años de prisión y multa de 200.000€ e inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y a las costas del procedimiento. Así como el comiso de la sustancia intervenida. Solicitó la expulsión del territorio conforme al art. 89.5 del CP .

SEGUNDO.- La defensa de Ismael elevó sus conclusiones a definitivas mantuvo la petición de absolución, y subsidiariamente la aplicación de la eximente incompleta de estado de necesidad. Vía de informe solicitó la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP .

TERCERO.- En último lugar se concedió la palabra al acusado.

Hechos

Se declaran probados los siguientes hechos:

Ismael , mayor de edad y sin antecedentes penales, súbdito peruano sin residencia legal en España, sobre las 9:30 h. del día 10 de marzo de 2011 fue sorprendido en el Aeropuerto de Barajas (Madrid), cuando procedente de Caracas (Venezuela) portaba, en el interior de su organismo diversos envoltorios donde se encontraban 115'31 y 875'16 gramos de cocaína con una riqueza de 80'8 y 81'2 %, respectivamente, con la finalidad de enriquecerse mediante su distribución a terceras personas.

La sustancia intervenida tendría en el mercado al mayor un valor de 38.918 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos declarados probados:

1.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por posesión preordenada para el tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, en concreto cocaína, delito previsto y penado en el artículo 368 y 369.5 del Código Penal , con sustancias que causan grave daño a la salud.

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el artículo 369 nº 5 del Código Penal . La importancia cuántica de la sustancia viene determinada, no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, y en el presente caso, la cuantía poseída alcanza una cantidad que excede notablemente del límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado conforme al Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001.

2.- Los hechos están perfectamente acreditados conforme a la siguiente valoración de la prueba:

a) Consta el reconocimiento del acusado de que sabía que transportaba sustancia estupefaciente, cocaína, aunque manifestó que la transportada por los motivos que luego se verá.

c) Consta asimismo el resultado de los análisis realizados por la Agencia Española del Medicamento, que no fueron impugnados, perteneciente a la División de Estupefacientes del Ministerio de Sanidad y Consumo, en la que se especifica la sustancia analizada, consistente 99 cuerpos cilíndricos con un peso de 875,16 grs.de cocaína con una pureza del 81,2 % (folios 81-83) y 13 cuerpos cilíndricos con un peso de 115,31 grs de cocaína con una pureza de 80,8% (folios 72 -74). es decir (710,62grs + 93,17= 803,79 de cocaína pura).

3.- El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

4. - La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente pasa a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución.

TERCERO.- Autoría:

1.-De los hechos declarados probados en el punto primero es autor responsable Ismael por su participación material y directa en los mismos:

Contamos con la propia declaración del acusado, quien manifestó en el acto del juicio oral que sabía lo que traía y que le ofrecieron dinero por traerlo.

Entendemos pues que existe suficiente prueba de cargo, de que estamos en presencia de un tráfico de drogas para su comercio ilícito.

CUARTO.- Entremos a examinar la causa de atenuación que propone la defensa. La defensa del Sr. Ismael solicita la aplicación de la eximente incompleta de estado de necesidad o la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP .

El acusado manifestó que hizo el transporte por la situación crítica que estaba pasando en su país, le dijeron que le pagarían por traer la droga, dijo que iba a Marrakech cuando fue detenido. Que le dieron 800€ al principio y le iban a dar otros 800€ al entregar la droga.

Nada acreditó respecto a cual era esa situación crítica a la que se refería, ni siquiera contó cual era esa situación, si tenía familia o trabajo. El único dato con el que contamos es que accedió a traer en su organismo la sustancia estupefaciente poniendo con ello en riesgo su vida. Sin embargo, manifestó también que al principio ni siquiera en consciente del peligro que entrañaba.

El Tribunal Supremo en Sentencias como la de fecha 19 de octubre de 1998 , 29 de mayo de 1997 y 14 de octubre de 1996 , sigue manteniendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994 , que "cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente:

a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo,

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro,

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación.

e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad:

1°.- La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

2°.- El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

3°.- Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.

4°.- En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente".

Aplicando la anterior doctrina del Tribunal Supremo al supuesto aquí enjuiciado debemos hacer las siguientes reflexiones: no podemos apreciar el estado necesidad invocado que justificaría cometer el grave delito contra la salud pública, pues no se ha hecho el más mínimo esfuerzo para acreditar tal circunstancia, que fue narrada de forma vaga y genérica por el acusado, sin acreditación alguna de sus circunstancias. Por lo que no es posible aplicar ni siquiera como eximente incompleta.

En cuanto a la aplicación del segundo párrafo del art. 368 del CP . que permite bajar la pena en un grado, debemos decir que la cantidad transportada no era poca, cerca de un kilo de cocaína pura, 803 grs, ignorando circunstancias personales del acusado excepto que trasportó la droga en su organismo, al parecer con absoluta ignorancia del peligro que corría, peligro del que fue consciente con posterioridad. Manifiesta su letrado que no pertenece a organización alguna, pero carecemos de dato alguno que nos permita entender que se da en el presente caso una menor entidad del hecho y unas circunstancias que le hagan merecedor de esta atenuación. En cuanto al hecho de haber transportado la droga en su organismo poniendo en peligro su propia vida, se tendrá en cuenta a la hora de individualizar la pena.

QUINTO.- A la hora de la determinación de las penas, conforme el artículo 66.6 del Código Penal , sin la concurrencia circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal los jueces y tribunales individualizaran la pena imponiendo la señalada por la ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.,

Entendemos que Ismael es autor de un delito penado en el artículo 368 del Código Penal referido a los delitos contra salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud y del art. 369.5 por entender que la sustancia era de notoria importancia (pena de seis años y un día a nueve años de prisión), ya que portaba para su ilícito comercio 803,79 de cocaína pura grs de cocaína pura, en el interior de su organismo poniendo en peligro su propia vida, por lo que atendiendo a esta circunstancia la pena a imponer será de 6 años y 1 día de prisión , más la pena de multa de 38.918 € (según valor en el mercado de las sustancias incautadas en venta al mayor), más la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, más las costas del procedimiento.

No obstante, conforme al artículo 53.3 del Código Penal estas penas de multa no conllevan responsabilidad personal subsidiaria por impago por ser también condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años.

SEXTO.- Conforme al art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. Por lo que se decreta el decomiso de las sustancias aprehendidas.

SEPTIMO.- Con arreglo al art. 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Ismael como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud del artículo 368 y 369.5 del Código Penal a la pena de 6 años y 1 día de prisión , más la pena de multa de 38.918 € , más la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, más las costas del procedimiento.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, se abonarán al acusado todo el tiempo que hayan estado privada provisionalmente de libertad por esta causa.

Tramítese la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.