Sentencia Penal Nº 888/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 123/2013 de 18 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

ROLLO NÚM.123/2013

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 551/2012

JUZGADO PENAL NÚM.20 DE BARCELONA

SENTENCIA

ILMOS SRES:

Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS

Dº JOSÉ MARIA ASSALIT VIVES

Dº ENRIQUE ROVIRA DEL CANTO

En la Ciudad de Barcelona, a 18 de noviembre de 2013.

Visto, en grado de apelación ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el rollo de apelación de las referencias al margen, seguido por robo con intimidación en las personas y uso de arma, contra el acusado Don Luis Miguel ; que pende ante esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Alex Martínez Batlle en nombre y representación del acusado Don Luis Miguel contra la sentencia dictada en este procedimiento el día 11 de enero de 2013.

Es parte apelada el Ministerio Fiscal que interesa la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia dictada.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia dice: 'FALLO:

Condeno a Luis Miguel como autor de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso del artículo 237 y 242.1 y 3 del Código Penal con la agravante de reincidencia y las atenuantes de reparación del daño y analógica de drogadicción a la pena de tres años y seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Condeno a Luis Miguel a indemnizar al titular de panaderías Baldiri en la cantidad de 180 euros.

Absuelvo a Luis Miguel del segundo robo con violencia del cual originariamente venia siendo acusado y declaro de oficio las costas respecto de dicha infracción.'

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se han seguido los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

El presente rollo de apelación, correctamente tramitado, tuvo entrada en esta sección con fecha siete de mayo de 2013 y se dicto providencia acordando la resolución del recurso, por necesidades de organización y distribución del trabajo, para el 17 de octubre de 2013.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida que dice:

El acusado Luis Miguel , mayor de edad y condenado por sentencia firme de fecha 26-6-2012, dictada por el Juzgado de lo Penal 3 de Barcelona a la pena de un año y un día de prisión por delito de robo con fuerza en las cosas, sobre las 7,30 horas del día 26 de julio de 2012 entro en la panadería Baldiri, sita en la calle Marina 214 de la localidad del Prat de Llobregat y movido por un animo de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, se aproximó a la empleada del establecimiento, Consuelo y esgrimiendo una navaja de unos 10 cms. de hoja, le exigió que abriera la caja registradora.

Atemorizada por la (proximidad) del arma, Consuelo logró esquivar al acusado y salir del local para pedir ayuda, momento en el cual el acusado se hizo con la recaudación del establecimiento que ascendió a 180 euros, para inmediatamente salir del local.

No ha quedado acreditado que el acusado sobre las 13,30 horas del mismo día a la altura del cruce de las calles Riu Turia y 11 de Septiembre del Prat de Llobregat arrebatase de un tirón el bolso propiedad de Mónica .

El acusado es adicto a la cocaína, alcohol y benzodiacepinas.

Con carácter previo al acto del juicio oral el acusado ha consignado la suma de 180 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación que formula la representación procesal del acusado interesa la revocación de la sentencia dictada.

El recurso se fundamenta en los siguientes motivos:

1º Vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías del artículo 24.2 de la CE y del derecho a la presunción de inocencia.

Alega que no existe mas prueba que incrimine al acusado por los hechos objeto de autos que unos reconocimientos que se hallan viciados de origen por la actuación del funcionario policial NUM000 (folios 18 y 19) que hizo indicaciones a la victima Mónica del robo con violencia imputado también al acusado en el escrito de acusación, al exhibirle los álbumes fotográficos señalando al Sr Luis Miguel como posible autor de los hechos a pesar de que la victima no había podido ver prácticamente al sujeto haciéndole el agente comentarios sugestivos (al señalar la fotografía de D. Luis Miguel expresando que había cometido otro robo la misma mañana).

Añade que las indicaciones del agente a la victima del tirón Mónica comportan dudas sobre la forma en que se realizaron los reconocimientos relativos al primer robo habida cuenta que fue el mismo agente el que practicó los reconocimientos fotográficos de los dos robos.

2º Subsidiariamente. Indebida aplicación del subtipo atenuado de menor entidad del artículo 243.4 en relación al subtipo agravado por uso de armas del art. 243.3º.

3º Subsidiariamente a la desestimación del motivo 1º. Indebida aplicación de la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP .

4º Subsidiariamente a la desestimación del motivo 1º y 3º. Indebida aplicación del art. 66 CP en relación a la imposición de la pena, en relación a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a una resolución motivada del art. 24 CE .

Entiende que en todo caso procedería la imposición de la pena inferior en un grado de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.7 del CP en atención al fundamento cualificado de la atenuación de reparación del daño del art. 21.5 del CP al haber consignado la totalidad solicitada como indemnización, así como al fundamento muy cualificado que debe considerarse a la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7 que aprecia la sentencia, al obviar la resolución recurrida según consta en el informe medico forense que se elaboro pocos días después de los hechos que además de una grave adicción a sustancias estupefacientes, el Sr Luis Miguel presenta ' antecedentes patológicos psiquiátricos consistente en trastorno de personalidad no especificado' (folio 122), patología psiquiátrica que unida a su adicción según manifestó el Medico Forense en el juicio suponían menoscabo de sus capacidades cognitivas y volitivas.

SEGUNDO.-El primer motivo se desestima.

Existe prueba de cargo válida que enerva la presunción de inocencia.

Las diligencias de reconocimiento en rueda de la victima y testigo del primer robo son categóricas y sin ningún genero de dudas tanto en la instrucción y han sido ratificadas en el juicio en sentido positivo y con igual contundencia.

El letrado del inculpado ninguna objeción puso en su formación y tampoco la puso en la diligencia de reconocimiento en rueda de Mónica que fue dudosa en el segundo robo que ha concluido en un pronunciamiento absolutorio, por este motivo (según es de ver de los folios 49, 50 y 51 que recogen la practica de estas diligencias de reconocimiento en rueda), negando el Instructor en el juicio la realización de las sugerencias que indica el recurso y oída la grabación del juicio no permite descartar que se reconociera fotográficamente por la Sra Mónica al acusado aunque indicara que estaba algo mas delgado lo que motivó se le hiciera una segunda rueda de reconocimiento fotográfico

La prueba de descargo ha sido analizada por el juzgador de la inmediación y descartada al considerar que era factible que el acusado hubiera abandonado el domicilio familiar con anterioridad a las 9 de la mañana y no se hubieran percatado su madre y su tia que no neutraliza la de cargo consistente en los dos reconocimientos en rueda positivos y con todas las garantías, valoración que se comparte por la Sala.

El segundo motivo se estima.

El relato de hechos probados no impide la aplicación del subtipo atenuado del artículo 242.4 en relación con el artículo 242.3 del CP .

La jurisprudencia permite tal aplicación en virtud del Acuerdo del Pleno de TS de 27 de febrero de 1998 STS 16.12.2010 porque en determinados casos permite una adecuación mas equitativa de la pena a la gravedad del hecho delictivo.

En el supuesto la intimidacion ejercida es de menor entidad pues si bien se exhibió una navaja de unos 10 ms de hoja, esta exhibición se efectúa a una cierta distancia del cuerpo de la victima de tal forma que permitió a la victima ausentarse de la panadería de la que era empleada dejando al acusado solo en el establecimiento que procedió a coger el dinero de la caja registradora y a llevarse el dinero que había en su interior y a alejarse del local a marcha rápida según resulta de las manifestaciones en el juicio y en la instrucción de la empleada de la panadería que refirió que estarían a un distancia no superior a un metro que en la exhibición no le apunto, no la amenazó solo mostro la navaja.

Además se valora cantidad sustraída de 180 euros en un establecimiento de venta de pan como no importante, la no existencia de otras personas en el local.

El tercer motivo se rechaza la agravante de reincidencia ha sido correctamente aplicada.

El Tribunal Supremo considera de la misma naturaleza el robo con violencia e intimidación y el robo con fuerza en las cosas sin existir doctrina diferente en el caso de que la condena antecedente fuera la del delito de robo con fuerza y así lo mantiene a partir del Acuerdo del Pleno de 6 de octubre de 2000: Acuerdo que al proclamar la igual naturaleza resulta contradictoria con su no apreciación en el supuesto en que el la condena previa sea la de robo con fuerza.

El cuarto motivo se desestima.

No procede apreciar la atenuante de reparación como muy cualificada.

El Código Penal configura la atenuante como simple en el caso que el culpable haya procedido ha reparar el daño ocasionado a la victima, o disminuir sus efectos.

En el supuesto el acusado ha indemnizado con anterioridad a la entidad mercantil a la panadería, el importe de lo sustraído, en 180 euros, cantidad que no es de especial importancia, pero no ha indemnizado a la empleada de la panadería en concepto de daño moral.

También es cierto que no se le pedía cantidad alguno en este concepto.

La Sala conoce que es posible la aplicación de esta atenuante como muy cualificada, pero en el caso no se estima atendido lo expuesto una especial intensidad en la concurrencia de los elementos reparadores y un especial esfuerzo particular por parte del acusado que no se acredita y así lo entiende la jurisprudencia en múltiples sentencias en las que afirma que el pago integro de la reclamación civil no genera automáticamente la atenuante como muy cualificada siendo la regla genera en estos casos la atenuante simple ( STS 28.12.2010 ).

No procede aplicar la atenuante de drogadicción como muy cualificada.

Su aplicación supondría que el acusado actuara en la comisión del delito de robo con intimidación en las personas con sus facultades volitivas y cognoscitivas notoriamente disminuidas a consecuencia de la adicción a la cocaína y fármacos y trastorno de la personalidad que padecía.

La prueba pericial medico forense no efectúa tal afirmación y tampoco se acreditan deterioros mentales originados por su adicción y o trastorno de la personalidad que comportasen esta disminución grave de las facultades volitivas e intelectivas del acusado en el momento del hecho delictivo cometido por el que se le condena.

Al haber estimado el motivo segundo comporta la reducción de la pena en un grado y se impone al acusado de conformidad con el artículo 242.4 en relación con el artículo 242.3 del CP con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP , la atenuante simple de reparación del artículo 21.5 del CP y la atenuante analógica simple de drogadicción del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.2 del CP y art. 66.7 del CP la pena en la extensión de 21 meses de prisión.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por Luis Miguel .

Revocamos parcialmente la Sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 551/2012 seguido en el Juzgado Penal nº 20 Barcelona.

Condenamos a Luis Miguel como autor responsable de un delito de robo con intimidación del artículo 242.4 en relación con el artículo 242.3 del CP con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP , la atenuante simple de reparación del artículo 21.5 del CP y la atenuante analógica simple de drogadicción del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.2 del CP y art. 66.7 del CP a la pena de 21 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Se mantienen los restantes pronunciamientos que efectúa la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal al acusado, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.