Sentencia Penal Nº 888/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 265/2015 de 09 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO APELACIÓN Nº 265/15

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 264/12

JUZGADO DE LO PENAL Nº 26 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº

Ilmas Srías:

Dª. Àngels Vivas Larruy

D. José María Planchat Teruel

D. José Antonio Lagares Morillo

En la ciudad de Barcelona, a nueve de noviembre de dos mil quince.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 265/15, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 264/12 del Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona, seguido por un delito contra la Hacienda Pública; autos que penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los acusados Carlos José , Juan Carlos y Martina contra la Sentencia dictada en los mismos el 10 de marzo de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del referido Juzgado, y en los que han sido partes apeladas el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado en defensa y representación de la Agencia Estatal Tributaria.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'Que debo CONDENAR y CONDENO a Carlos José como autor criminalmente responsable de UN DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA, concurriendo la circunstancia atenuantes muy cualificadas de reparación del daño y de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA de 73.972,68 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.2º del CP en caso de impago de la misma.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Juan Carlos y a Martina como autores por cooperación necesaria de UN DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena, para cada uno de ellos de OCHO MESES DE PRISIÓN y MULTA de 73.972,68 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.2º del CP en caso de impago de la misma.

La pena de prisión lleva aparejada además la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, se impone a cada acusado la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales durante un periodo de TRES AÑOS.

Los penados abonarán las costas causadas en la presente instancia, incluidas las de la acusación particular'.

SEGUNDO-. Contra la expresada sentencia se formularon sendos recursos de apelación por las representaciones procesales de los acusados. Admitidos a trámite dichos recursos se dio traslado de los mismos a las demás partes, impugnándolo el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado, quienes se opusieron a su estimación e interesaron la confirmación de la sentencia recurrida. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada en esta Sección el 30 de octubre de 2015, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, que tampoco fue solicitado por ninguna de ellas, se siguieron los trámites legales de esta alzada.

Señalada la vista para deliberación, votación y fallo para el 9 de noviembre de 2015, y celebrada, quedaron los autos sobre la mesa del proveyente para el dictado de la correspondiente resolución.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Lagares Morillo, que expresa el parecer unánime de la Sala

Se admiten los hechos probados contenidos en la sentencia que tienen el siguiente tenor literal:

'PRIMERO.- Se declara probado que la sociedad mercantil CONTRATAS SIN FRONTERAS LINCOR, S.L., se constituyó el día 8 de Marzo de 2002, siendo su objeto social la construcción, reparación y conservación de edificios, y fijándose su domicilio social en el piso ático de la calle Bonaventura Calopa nº 50 de la localidad de Sant Boi de LLobregat. Desde su constitución, el titular del 95% del capital social y el administrador único de la sociedad lo era el acusado Carlos José , mayor de edad y sin antecedentes penales, ostentado el 5% restante Dª Alicia .

SEGUNDO.- En el año 2003 el acusado, su hermana también acusada, Martina y el primo de ambos, el también acusado Juan Carlos , mayores de edad y carentes de antecedentes penales, puestos todos ellos de acuerdo en la intención de defraudar a la hacienda Pública, deciden aparentar que tanto Martina como Juan Carlos prestan servicios comerciales de yesería a favor de CONTRATAS SIN FRONTERAS LINCOR,S.L. durante el referido ejercicio, emitiendo para ello facturas repercutiendo el IVA correspondiente que era deducido por la referida mercantil.

TERCERO.- Ha quedado probado que ni Juan Carlos ni Martina , realizaron en el ejercicio de 2003 actividad empresarial alguna, pese a figurar dados de alta en la Seguridad Social como empresarios autónomos, toda vez los trabajadores que tenían contratados como personal asalariado realmente prestaban servicios, dependían y cobraban sus nóminas de la sociedad CONTRATAS, creándose de esta forma la apariencia de que dichos dos acusados eran empresarios físicos quienes originaban facturas que no se correspondían con servicio real alguno y con el solo fin de defraudar a la Hacienda Pública mediante Contratas.

Consta acreditado que el acusado Juan Carlos constaba dado de Alta en la Tesorería de la Seguridad Social desde el día 13 de Enero al 13 de Junio de 2003 con un total de 78 trabajadores contratados, así como dado de Alta en el Impuesto de Actividades Económicas en la actividad de 'escayola y yeso' desde el 13 de Enero de 2003 al 3 de Julio del mismo año, no constando la realización de operaciones comerciales con terceros para desarrollar dicha actividad salvo los supuestos pagos por valor de 731.466,32 euros declarados por CONTRATAS por la prestación de servicios por parte de Juan Carlos . Éste por su parte, solamente presentó dos autoliquidaciones trimestrales del IVA del ejercicio de 2003 ingresando una cuota de 611,29 euros.

Por su parte la acusada Martina , también se dio de alta como empresaria individual en el Impuesto de Actividades Económicas en la actividad de ' escayola y yeso' el 2 de Julio de 2003 ( un día antes que el otro acusado Juan Carlos se diera de baja como empresarios autónomo) constaba como empleadora en la Tesorería general de la Seguridad Social en el periodo de 2 de julio de 62,87 euros.

CUARTO.- A través de dicho proceder CONTRATAS SIN FRONTERAS LINCOR,S.L. vió minorado el importe que debía ingresar en concepto de IVA del 2003 con el IVA que soportaba por la prestación de los servicios, cuando en realidad dichos servicios se prestaban por ella bajo un régimen de dependencia que habría supuesto que se hallaran sujetos a un régimen laboral ordinario no generador de IVA. Asimismo dicho IVA que formalmente había sido recaudado por los acusados Juan Carlos y Martina nunca fue ingresado en la AEAT dado la falta de presentación de todas las declaraciones.

Por todo ello no existiendo IVA alguno a deducir por CONTRATAS derivados de las supuestas relaciones comerciales mantenidas con los acusados Juan Carlos y Martina , entendiéndose como único IVA deducible las cuotas correspondientes a los proveedores de CONTRATAS excluyendo las cuotas repercutidas por los acusados Juan Carlos y Martina y como cuotas de IVA ingresadas por Contratas las ingresadas por dicho concepto por los referidos acusados se obtienen las siguientes cantidades:

BASE IMPONBLE 7% 355.703,14 euros

BASE IMPONIBLE 16% 813.790,53 euros

TOTAL BASE IMPONIBLE 1.169. 493,67 euros

TOTAL CUOTAS IVA 155. 105,68 euros

TOTAL bienes y servicios 40.538,50 euros

CUOTAS DEDUCIBLES por bienes y servicios 6.486,16 euros

SUMA DE DEDUCCIONES 6.486,16 euros

RESULTADO R. GENERAL 148.619,52 euros

RESULTADO DE LA LIQUIDACIÓN 148.619,52 euros

CUOTAS DE IVA de Juan Carlos 611,29 euros

CUOTAS DE IVA de Martina 62,87 euros

CUOTA DEFRAUDADA 147.945,36 EUROS

QUINTO.- Con anterioridad a la celebración de la vista oral, en fecha 2 de Marzo de 2015, el acusado Carlos José ha ingresado en favor de la AEAT la referida cuota defraudada de 147.945,36'- euros más los intereses devengados de la misma por importe de 85.419,19'- euros.

SEXTO.- La presente causa ha permanecido paralizada por causas no imputables a los acusados durante tres años'.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Martina se basa en el error en la apreciación de la prueba practicada en el juicio por cuanto la misma no actuó como colaboradora necesaria sino exclusivamente a modo o título de favor que hizo a su hermano Carlos José , no existiendo dolo en su actuación al no intervenir en ninguna operación ni en la contratación de trabajadores ni en el pago de sus salarios, no obteniendo ninguna retribución de la mercantil Contratas sin fronteras Lincor S.L. y siendo desconocedora de las posibles irregularidades societarias o fiscales, depositando toda su confianza en su hermano y la gestoría encargada de llevar a cabo los asuntos.

Por su parte, el recurso de apelación de Juan Carlos se funda en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado al no haberse practicado prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad ya que no se ha demostrado que actuase en ningún momento como empresario sino como trabajador por cuenta ajena de la mercantil Contratas de su primo, haciéndolo formalmente como autónomo por indicación del gestor de éste.

El recurso de apelación de Carlos José se funda en la aplicación indebida del art. 66 del CP por infracción del principio de proporcionalidad de la pena, ya que la juez a quo apreció la concurrencia de dos atenuantes muy cualificadas y sólo rebajó las penas en un grado cuando debió hacerlo en dos, interesando que la pena de prisión sea de 3 meses y la de multa de 36.986,34 euros. Asimismo, y en relación al acusado Juan Carlos , entiende que ha de ser extensible a éste la aplicación de la atenuante de reparación del daño apreciada para el autor directo y que además ha de reducírsele en un grado las penas al no tratarse del sujeto activo del delito sino un extraneus.

SEGUNDO.- El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Como apunta la STS de 27 de Abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la STC 317/2006, de 15 de noviembre , sostiene que: «de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE » (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 54/2009, de 23 de febrero , FJ 2). Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

Por lo que se refiere a los recursos de Martina y Juan Carlos , basados sustancialmente en el desconocimiento de que, con su actuación, estaban contribuyendo a la conducta delictiva desplegada por su hermano y primo respectivamente, han de ser desestimados, y ello por los acertados argumentos que la juez a quo recoge en el primer párrafo de la página nº 10 de su sentencia, donde explicita con precisión en qué consistió dicha colaboración esencial para que Carlos José cometiese el delito fiscal por el que ha sido condenado, consistente en deducirse como IVA soportado a favor de la mercantil de la que era administrador único las facturas giradas por aquéllos como empresarios autónomos encargados supuestamente de la cesión de trabajadores a dicha mercantil cuando en realidad habían sido contratados por ésta y dichos acusados no habían realizado actividad alguna en ese sentido. Los indicios recogidos por la juzgadora son suficientemente elocuentes y basta con remitirse a ellos para desestimar las peticiones de los recurrentes, en cuanto ha quedado demostrada su participación decisiva en los hechos sin que puedan ampararse en ignorancia alguna sobre lo que se tramaba en orden a defraudar a la Hacienda Pública, máxime cuando ambos negaron haber actuado nunca como empresarios y reconocieron haber ayudado a Carlos José por el vínculo familiar que les une a él, siendo inciertas las manifestaciones de Juan Carlos de que se limitó a hacer de yesero para la empresa de su primo, aunque como autónomo por indicación de éste y su gestor, cuando ninguno de los testigos, empleados de la referida empresa, lo conocía, como tampoco a Martina . Además no sólo firmaron y emitieron facturas falsas sino que además se dieron de alta y baja como empresarios e incluso llegaron a presentar declaraciones por IVA durante el período impositivo de referencia, luego son múltiples sus actos conducentes a la finalidad defraudatoria.

En relación al recurso interpuesto por Carlos José debe correr mejor suerte en lo reclamado respecto del mismo, pues habiéndose apreciado por la juez a quo la concurrencia de dos atenuantes con el carácter de muy cualificadas sólo procedió a la rebaja de la pena en un solo grado. El art. 66.1.2º del CP establece que cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, los jueces o tribunales aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley. Efectivamente se trata de una facultad del juzgador la de imponer la pena inferior en uno o dos grados si como en este caso se aprecia la concurrencia de dos atenuantes muy cualificadas, pero precisa el precepto que ello debe hacerse atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes. No obstante considerar la juez lo cualificado de las dilaciones indebidas y la reparación del daño, lo cierto es que en el fundamento de derecho noveno no argumenta por qué la rebaja de la pena lo es en un solo grado y no en dos, aun cuando en el fundamento jurídico anterior explica con acierto los motivos por los que las aprecia como muy cualificadas. La Sala entiende que siendo importante el período de paralización de la tramitación de la causa en su conjunto y que el obligado tributario ingresó no sólo la cuota defraudada sino también los intereses, aunque si bien escasos días antes del juicio después de doce años que tuvo para hacerlo (razón por la que no era merecedora en solitario de la rebaja en dos grados), procedería la reducción de la pena en dos grados de modo que la pena a imponer a Carlos José quedaría en 3 meses de prisión y multa de 36.986,34 euros, cuyo impago dará lugar a la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.2 del CP al tratarse de una multa proporcional, sin embargo la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la misma debe fijarse en la sentencia en días concretos, y habiendo solicitado la Abogacía del Estado en su escrito de acusación, al que se adhirió el Fiscal, la de 2 meses y 15 días para dicho acusado, habiéndose rebajado la pena en dos grados procede establecerla en 45 días. La misma omisión se aprecia en relación a los otros dos acusados a quienes la juez impone una multa de 73.972,68 euros y para los que la acusación particular interesó una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 meses, y que en este caso debe fijarse en 30 días.

En cambio no procede estimar el recurso en lo relativo a hacer extensivo al acusado Juan Carlos la aplicación de la atenuante muy cualificada de reparación del daño ni la rebaja de la pena por tratarse de un extraneus, ya que el recurrente no está legitimado para realizar dichas peticiones en favor de otros acusados cuya representación procesal no ostenta y además no adherirse a su recurso en ese extremo la representación procesal del referido acusado.

No obstante ello, la Sala, en base a la doctrina de la voluntad impugnativa aceptada por nuestro tribunal Supremo, considera que es procedente tomar en consideración lo referido a menor antijuridicidad del comportamiento del extraneus en orden a la penalidad que el mismo merece. Así la reciente STS 788/2012, de 24 de octubre establece que dicha doctrina la considera '...implícitamente comprendida en la infracción de ley, por estimar que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede verse mermado por formalismos exacerbados en la interpretación de los motivos de recurso, por lo que esta Sala puede aprovechar la instancia casacional para corregir, en beneficio del reo, los errores legales de que adolezca la sentencia recurrida relacionados con los motivos de casación interpuestos. Son exponentes de esta reiterada doctrina, las Sentencias de 28 de septiembre de 1994 , 18 de septiembre de 1998 , 10 de marzo , 8 , 17 y 29 de junio , 8 y 17 de julio , 10 y 17 de septiembre , 18 y 30 de noviembre y 20 de diciembre de 1999 , 22 de febrero de 2000 , 6 de junio de 2002 , 9 de octubre de 2003 , 28 de octubre de 2005 y 8 de noviembre de 2006 , entre otras muchas, y por referirnos a las más recientes las sentencias 625/2010 de 6 de julio , 148/2011, de 9 de marzo , 258/2011, de 28 de marzo y 976/2011, de 8 de noviembre y 141/2012, de 8 de marzo y la 867/2012, de 7-11-2012 . Es por esos motivos por los que el Tribunal considera oportuno, en beneficio del reo, estimar parcialmente el recurso de apelación y rebajar las penas a imponer en los términos expuestos.

Siendo el delito del art. 305 CP un delito especial propio, la consideración de los acusados Martina y Juan Carlos como cooperadores necesarios y no como autores directos del delito determina que sea de aplicación el art. 65.3 CP , precepto introducido por la reforma operada por LO 15/2003 de 25 de noviembre que prevé facultativamente una respuesta penal menos intensa -pena inferior en grado- para los cooperadores e inductores que participan en delitos especiales propios. Razonando la aplicación de esta disposición, de todos es sabido que el tipo previsto en el art. 305 CP se configura como un delito especial propio: 'especial' porque la ley acota el círculo de posibles autores -intranei- al sujeto sobre el que recae la obligación extrapenal tributaria en cuestión (lo que tratándose de una defraudación cometida por una persona jurídica transfiere la autoría conforme al art. 31 CP y la jurisprudencia que lo interpreta a los administradores que ostenten el dominio de la decisión, además obviamente de a la propia persona jurídica tras la entrada en vigor del art. 31 bis) y 'propio' porque el CP no incluye un delito paralelo y común para castigar a los que hubieran participado sin la cualidad específica exigida al autor. Así las cosas, la jurisprudencia en referencia a los delitos especiales propios vino admitiendo desde antiguo la posibilidad de que aquéllos que no reúnen la condición exigida en el tipo penal para adquirir la condición de autor -extranei- puedan responder del mismo en concepto de partícipes, y en particular, como cooperadores necesarios, en el entendimiento de que la infracción del deber tributario cometida por el intraneus también le es imputable al extraneus que colabora con él, por la existencia de una 'unidad del título de imputación'.

Afirmada la responsabilidad penal de los extranei, la cuestión que se planteaba hasta la reforma era en qué medida había que concretar esa responsabilidad, barajándose tres posibles soluciones: a) la solución común, esto es, partiendo de su consideración como un cooperador necesario o un inductor, se le aplicaría el mismo marco penal que al autor, acudiendo en ambos casos a las reglas generales de determinación de la pena; b) la solución de la atenuación (atenuante analógica del entonces art. 21.6º CP a la que se aludía como 'atenuante de no ser sujeto pasivo del impuesto') por el mero hecho de ser extraneus , pero sin que trascendiera del marco penal típico; y c) una atenuación que sí trascendiera dicho marco que, como es sabido, en nuestro ordenamiento jurídico-penal es idéntico al del autor del delito (atenuante analógica muy cualificada del art. 21.6 CP ). Criterio este último que fue reconocido expresamente de lege data por la reforma operada en el artículo 65 del Código Penal por la Ley Orgánica 15/2003 que añadió este párrafo tercero con la exclusiva finalidad de establecer una penalidad atenuada para el inductor o cooperador necesario en el que no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, con la finalidad de resolver el problema de la situación del ' extraneus ' partícipe de un delito especial propio con una facultativa atenuación de la pena.

Ciertamente, el artículo 65.3 CP en su literalidad contempla esta rebaja como facultativa, con la expresión 'podrán imponer la pena inferior en grado', habiéndose pronunciado la jurisprudencia - SSTS 18 de octubre de 2004 , 10 junio 2005 - sobre su naturaleza facultativa. No obstante, ello significa y así lo recuerda la sentencia AP Barcelona de 27 de julio de 2011 que 'esa regla general podrá ser excluida por el Tribunal siempre que, de forma motivada, explique la concurrencia de razones añadidas que desplieguen mayor intensidad, frente a la aconsejada rebaja de pena derivada de la condición de tercero del partícipe'. En otro caso, procederá la minoración y, de hecho, sentencias como la antes citada STS 25 de junio de 2010 , también la STS 16 de marzo de 2006 y la gran mayoría de las que contemplan esta atenuación, ante la constatación de la participación de un extranus en un delito especial propio, disponen su aplicación sin mayores argumentaciones. En nuestro caso considerando a Martina y Juan Carlos como cooperadores necesarios del delito enjuiciado que se prestaron a coadyuvar a la conducta defraudatoria de su familiar, y no existiendo especiales argumentos para considerar que hubo un pacto de connivencia previo ni motivos específicos para estimar especialmente graves sus conductas, debe darse a las mismas una respuesta punitiva más acorde con el principio de proporcionalidad, rebajando en un grado las penas que ha de imponérseles, de modo que quedarían en 3 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 36.986,34 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 días.

No procede aplicar la atenuante de reparación del daño a la que aludió la defensa de Carlos José con carácter subsidiario para hacerla extensiva al resto de acusados. Destacar que los requisitos doctrinal y jurisprudencialmente admitidos que han de concurrir para la aplicación del art. 21.5 son los siguientes:

a) como elemento subjetivo no se exige ninguno, pues basta con la realización de alguno de los elementos a que este requisito se refiere aunque sí es exigible que el acto sea a consecuencia de la voluntad del culpable y sea él quien lo configure, con independencia total de que sea un familiar, un amigo o un tercero quien facilite los medios económicos para la disminución de los efectos de la acción delictiva;

b) como elemento objetivo, cualquier forma de restitución, de reparación o de indemnización de perjuicios materiales y/o morales, siempre que tenga una cierta entidad que pueda ser valorada prudentemente por los Tribunales;

c) como elemento cronológico temporal es necesaria que esta actividad se desarrolle con anterioridad a la celebración del juicio oral.

Vemos, por tanto, que la atenuante contempla una conducta personal del culpable y por tanto se excluye en los casos de pago por compañías aseguradoras en virtud del seguro obligatorio, y además una conducta voluntaria, por cuya razón es inapreciable en los supuestos de constitución de fianza exigida por el Juzgado o de una conducta impuesta por la Administración. En este sentido destacar, por ejemplo, el auto nº 1991/2009 del TS, Sala 2ª, de lo Penal, 7 de Septiembre de 2009 . En el caso que nos ocupa el esfuerzo reparador sólo se ha apreciado respecto de uno de los acusados, el obligado tributario, habiendo efectuado el ingreso a título particular y no en nombre de los restantes acusados, por lo que sólo respecto de él es apreciable la atenuante referida.

Por lo demás ha de entenderse que lo dispuesto en el art. 70.1.2 del CP es aplicable no sólo para las penas de prisión y multa sino también a las privativas de derechos (Acuerdo Sala 2ª TS 22 de julio de 2008). Y en este sentido, no apreciándose por la juzgadora una rebaja en la extensión temporal de la pena impuesta a cada uno de los acusados consistente en la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales, procede igualmente rebajarla para cada uno de los acusados en dos grados y fijarla en 10 meses.

TERCERO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim , se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos José contra la sentencia dictada el 10 de marzo de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona en los autos de Procedimiento Abreviado nº 264/12, y en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolución recurrida en el sentido de que el acusado debe ser condenado a la pena de 3 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 36.986,34 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de 45 días en caso de impago, así como a la pena consistente en la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales por tiempo de 10 meses, manteniendo el resto de pronunciamientos y declarando de oficio las costas de la alzada respecto del mismo.

ESTIMAMOS parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Martina y Juan Carlos contra la sentencia de 10 de marzo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona en los autos de procedimiento abreviado nº 264/12, a la pena de 3 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 36.986,34 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de 20 días en caso de impago, así como a la pena consistente en la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales por tiempo de 10 meses, manteniendo el resto de pronunciamientos y declarando de oficio las costas de la alzada respecto de los mismos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que no procede interponer contra ella recurso ordinario alguno. Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por Sus Srías. Ilmas. firmantes constituidos en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.

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