Sentencia Penal Nº 889/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 26/2008 de 10 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

+AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo : 26/08-APPRA

P.A. : 110/07

Juzgado de Procedencia: Penal nº 2 de Mataró

S E N T E N C I A nº 889/08

ILMOS. SRES. :

DON FERNANDO PÉREZ MAIQUEZ

DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

DON FRANCISCO ORTI PONTE

En la ciudad de Barcelona, a diez de septiembre de dos mil ocho.

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 26/08, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Mataró en el Procedimiento Abreviado número 110/07 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de amenazas en el ámbito familiar; siendo parte apelante Agustín , representado por la Procuradora doña Consuelo Navarro Gesa y defendido por la Abogada doña Marta Escanciano Riaño; y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 13 de noviembre de 2007 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : "FALLO: Que debo condenar y condeno a D. Agustín como autor responsable de un delito de amenazas en el ámbito doméstico del art. 171,5º y 6º CO, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole las penas de 56 días de trabajos en beneficio de la comunidad, con privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 1 día y accesoria de prohibición de aproximación a menos de 50 metros del domicilio, lugar de trabajo o estudio, lugares frecuentados y cualesquiera otro en que su padrastro D. Carlos Francisco se encuentre por tiempo de 15 días, todo ello con imposición de las costas del procedimiento y sin responsabilidad civil derivada".

SEGUNDO : Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Agustín en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la revocación de la sentencia recurrida y se dictara otra sentencia por la que se le condenara como autor de una falta de amenazas del art. 620,2 del C.P . a la pena de 5 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

TERCERO : Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; trámite que fue evacuado por el Mº Fiscal oponiéndose al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución del recurso.

CUARTO : Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señaló día para deliberación y votación, y pasó a la Magistrada-Ponente.

La fecha arriba indicada se corresponde con la de deliberación del Tribunal.

QUINTO: Se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida

Fundamentos

PRIMERO : Se invoca como motivo del recurso error en la aplicación del art. 171,5 y 6 del Código Penal , alegando que la amenaza fue leve por ser de menor entidad y que lo ajustado hubiera sido la calificación como una falta del art. 620,2 del C.P .

La consideración de la amenaza como leve se efectuó tanto por la acusación, como por la Juez de lo Penal en la sentencia recurrida, si bien al esgrimir el acusado un navaja cerrada a su padrastro (con el que convivía) al tiempo que le decía que le iba a matar, los hechos debieron subsumirse en el art. 171,5º del C.P . que tipifica como delito la amenaza leve con armas u otros instrumentos peligrosos a alguna de las personas a las que se refiere el art. 173,2 del C.P . (entre las que se encuentra el hijo del cónyuge con el que se convive); no existiendo ninguna duda relativa a que la navaja cerrada debe comprenderse dentro del concepto de arma, debido la peligrosidad que su porte entraña para el amenazado al tener exclusivamente la persona que la esgrime la disponibilidad para abrirla y usarla.

En consecuencia, la calificación jurídica efectuada en la sentencia recurrida fue plenamente ajustada a derecho, por lo que procede la desestimación del recurso de apelación.

SEGUNDO: Aunque desestimemos el recurso de apelación, por aplicación del principio de legalidad debemos rebajar la pena impuesta en la sentencia.

En la sentencia recurrida se apreció el tipo privilegiado del art. 171,6º del C.P . y como también concurría la agravación prevista en el segundo párrafo del ordinal 5 del mismo artículo la Juez de lo Penal graduó la pena partiendo de la correspondiente a la mitad superior de la pena prevista en el ordinal 5, primer párrafo, para luego imponerla en la mitad inferior por la concurrencia del tipo privilegiado.

Consideramos que la graduación de la pena no fue ajustado a derecho.

Cuando concurre el subtipo agravado del art. 171,5, segundo párrafo juntamente con el tipo privilegiado del art. 171,6 del C.P ., la cuestión reside en la solución penológica que debe darse, es decir si la rebaja en un grado debe realizarse desde la pena ya incrementada por aplicación del segundo párrafo del ordinal 5 del precepto, o bien si debe efectuarse la rebaja de la pena prevista en el primer párrafo del mismo ordinal y a partir de la resultante imponer la mitad superior establecida en el segundo párrafo del tan repetido ordinal 5 del artículo 171.Aunque, aplicando uno u otro criterio, en algunos casos de pena de prisión pudiera resultar la misma pena individualizada de prisión, consideramos que procede aplicar analógicamente el contenido del Acuerdo del Pleno de la Sala II del T.S. de fecha 27 de febrero de 1998 dando solución penológica al tipo privilegiado de robo con intimidación con uso de arma o instrumento peligroso del art. 242,3 del C.P ., y rebajar en un grado la pena prevista en el primer párrafo del ordinal 5 de art. 171 del C.P ., resultando la de 16 a 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad, imponiéndola en su mitad superior conforme al segundo párrafo del mismo ordinal del artículo, por lo que atendiendo al contenido del art. 66,6 del C.P ., al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, individualizamos la condena del acusado en la pena de 30 días de trabajos en beneficio de la comunidad, que consideramos ajustada atendiendo al conjunto de circunstancias concurrentes tanto en el acusado como en los hechos; se debe proceder de la misma forma para la individualización de la pena accesoria de prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas por lo que procede imponer al acusado la de un año, manteniendo la accesoria de prohibición de aproximación al amparo del art. 57,2 en relación con el art. 57,1 del C.P .

Por lo anterior, procede revocar parcialmente la sentencia recurrida en los términos expuestos.

TERCERO: Se declaran de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

: Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Agustín contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Mataró en fecha 13 de noviembre de 2007 en Procedimiento Abreviado número 1110/07 de los de dicho órgano jurisdiccional, si bien por aplicación del principio de legalidad REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella resolución tan solo en lo relativo a la pena impuesta, por lo que la rebajamos e IMPONEMOS a Agustín la pena de TREINTA DÍAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, y prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de UN AÑO, manteniendo la prohibición de aproximación a Carlos Francisco por igual tiempo y alcance, así como el resto de pronunciamientos allí contenidos; declaramos de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día

por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.