Sentencia Penal Nº 889/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 62/2011 de 13 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 62/2011

D.PREVIAS Nº 382/2011

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 33 de BARCELONA

En la ciudad de Barcelona, a trece de octubre de 2011.

La Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por D. EDUARDO NAVARRO BLASCO, Presidente, Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ y Dña. BIBIANA SEGURA CROS, Magistradas, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

La siguiente

S E N T E N C I A

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 62/11, dimanante de las Diligencias Previas nº 382/11 de las del Juzgado de Instrucción nº 33 de los de Barcelona, por un delito contra la salud pública, contra Jesús Carlos , nacido el 1-5-83, en Pakistan, hijo de Bishir y Fátima, sin documentación y domiciliado en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Barcelona, representado por el Procurador de los Tribunales Dña. Montserrat Martínez Vargas Vallès y defendido por el Letrado D. Jaume Barri Vigas, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección de las Diligencias Previas nº 382/11, seguidas en el Juzgado de Instrucción número 33 de los de Barcelona, en virtud de reparto efectuado por la Oficina de Reparto de esta Audiencia, señalándose para la vista oral el día cuatro de octubre de 2011.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , del que es autor el acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 40 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez días, a sustituir por la expulsión del territorio español y prohibición de entrada durante siete años y costas, así como el comiso y destino legal para la sustancia y dinero intervenidos.

TERCERO.- Por la defensa del acusado en igual trámite se solicitó su libre absolución.

Hechos

ÚNICO.- Se declara probado que sobre las 20,15 horas del día 20 de enero de 2011, el acusado Jesús Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacional de Pakistan, sin autorización para residir en España, acudió, montado en una bicicleta, a la parada del autobús sita en C/ Parlament nº 14 de Barcelona, donde se hallaba esperando Doroteo , al que entregó una bolsita que contenía 0,192 gramos de heroína con pureza del 30% ± 2%, recibiendo de éste un billete de diez euros, marchándose a continuación.

Una dotación de los Mossos d'Esquadra presenció estos hechos y procedió a interceptar al hombre que había recibido la bolsita antes descrita, ocupándola en su poder y a detener al acusado, al que se le ocupó un billete de diez euros y tres de cinco euros, producto de transacciones similares.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , al derivarse de los mismos la concurrencia de todos los elementos integrantes del tipo citado como son la realización de cualquiera de las actividades que describe el precepto mencionado encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o la posesión de estas sustancias con los mismos fines, considerándose como tales las incluidas en los Convenios Internacionales reguladores de esta materia suscritos por España, la falta de la oportuna autorización legal, administrativa o reglamentaria, para el ejercicio de estas actividades y el elemento subjetivo caracterizado por la intención de transmisión a terceros de estas substancias, quedando excluido el autoconsumo.

Han quedado los mismos suficientemente acreditados a través de la prueba practicada en el acto del juicio, consistente en la declaración de los funcionarios de los Mossos d'Esquadra, que depusieron como testigos, quienes explicaron el intercambio que habían presenciado, especialmente el TIP nº NUM003 , que era el agente más próximo a la parada del autobús, así como la ocupación de la sustancia y el dinero, los restantes agentes que también declararon, quedando acreditada la naturaleza de heroína y su grado de pureza por medio de la pericial del Instituto Nacional de Toxicología.

El acusado se acogió a su derecho a no declarar sobre los hechos imputados, si bien a preguntas del presidente del Tribunal en el trámite de última palabra manifestó conocer la petición de expulsión del territorio español, sin tener nada que decir al respecto.

El agente nº NUM003 explicó que habían sido comisionados al lugar por haber recibido quejas de unos vecinos sobre un sujeto que supuestamente vendía sustancias estupefacientes en la parada de autobús que se ha referido en el relato fáctico, acudiendo al lugar montado en un bicicleta, con aspecto obeso y gafas y posiblemente pakistaní.

Montaron el servicio dos dotaciones, cuatro agentes, en total, colocándose el declarante junto a la parada, otro compañero, el nº NUM006 , algo más retirado de la parada y los dos agentes nº NUM004 y NUM005 en la esquina de la manzana, para controlar el escape del presunto autor.

Continuó refiriendo este agente que al cabo de un rato de vigilancia, aparecieron dos personas que se sentaron en la parada. Al poco tiempo apareció el acusado montado en una bicicleta, se acercó a uno de ellos y le entrego un objeto a cambio de diez euros. El adquirente se guardó lo recibido en el bolsillo del pantalón, siendo interceptado en ese mismo momento, sin que, al ver a los agentes, tirara nada al suelo. Le fue ocupada la bolsita de heroína en el bolsillo del pantalón, donde se la había guardado.

Los agentes nº NUM004 y NUM005 manifestaron no haber visto el intercambio, porque estaban en la esquina, pero si podían ver la marquesina del autobús, viendo la llegada del sujeto de la bicicleta. Su compañero les alertó de que se había producido el pase y procedieron a detener al mismo, al que se le ocupó un billete de diez euros y tres de cinco. Se le intervino también un móvil en el que aparecían dos llamadas del móvil del sujeto que estaba en la marquesina del autobús.

El agente nº NUM006 relató los mismos hechos que el agente nº NUM003 , si bien precisó que estaba más retirado de la parada que su compañero y no pudo ver exactamente en qué consistió el intercambio. Colaboró con el compañero citado en la interceptación y cacheo de los dos sujetos de la parada, interviniendo en el bolsillo del pantalón de uno de ellos una bolsita pequeña, supuestamente sustancia estupefaciente, que fue intervenida. También al mismo sujeto se le intervino un teléfono en el que aparecía una llamada del teléfono del vendedor, añadiendo que no vio si el comprador tiró algo al suelo antes de ser interceptado por los agentes.

El comprador, Doroteo , dijo que lo adquirido al acusado había sido marihuana, que tiró al suelo al ver acercarse a los agentes. Dijo también que la heroína que le fue ocupada, la había comprado en otro lugar, negando también haber llamado al acusado, sino a un amigo italiano, quien le había enviado al acusado.

Esta versión de los hechos que proporciona el comprador tratando de convencer que la sustancia objeto del tráfico fue marihuana, sin duda, para beneficiar al vendedor y disminuir la gravedad del delito, carece de credibilidad por los siguientes motivos.

En primer término, porque no hay razones para dudar de la profesionalidad y honradez de los agentes, cuando relatan que lo recibido lo guardó en su bolsillo, siendo el único objeto que llevaba en el mismo, cuando fue cacheado. Y también de lo expuesto por el agente nº NUM003 , quien presenció el intercambió con detalle y dijo que no había tirado nada al suelo el comprador.

En segundo término, porque es absurdo todo el comportamiento que se describe. Si efectivamente acababa de comprar marihuana y la tira al verse sorprendido, pero luego ve que se le interviene en el bolsillo heroína, lo lógico es decir, en ese momento, que lo adquirido era marihuana y mostrar el sitio donde la había tirado, pues la inmediatez de todo lo acontecido haría que la marihuana estuviera donde acababa de tirarla todavía y, entonces, su explicación si se hacía creíble. La circunstancia de no haberlo expuesto así a los agentes, así como la manifiesta desproporción entre la cantidad de marihuana que manifestó haber adquirido (similar al volumen de la bolsita de heroína) y el precio de diez euros pagado, que si se corresponde con el habitual de la heroína, resta toda credibilidad a su explicación.

Debe, pues, prevalecer la versión aportada por los agentes que viene corroborada por la incautación de la droga y del dinero intervenido, de cuya posesión el acusado no ha aportado ninguna explicación, cuando no consta que tenga medios lícitos de vida.

La prueba de cargo practicada, que acaba de exponerse, es suficiente y hábil para desvirtuar la presunción de inocencia que protege al acusado, por las razones que ya hemos expuesto.

La declaración del comprador resulta no creíble, como antes hemos argumentado, siendo doctrina del Tribunal Supremo en reciente sentencia nº 821/11 de 21 de julio, Recurso nº 12/11 , que refiere la anterior en esta materia, la escasa credibilidad que cabe otorgar a las manifestaciones de los testigos compradores de sustancias estupefacientes.

Así, dice el TS: Su posición en el proceso -dicen las SSTS. 670/2011 de 20.6 y 1415/2004 de 30.11 , es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le puede acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aún así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables.

En igual sentido las SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2 , ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos "suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo".

SEGUNDO. - Del delito mencionado responde, en concepto de autor, el acusado, conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo.

TERCERO.- No concurren, en el presente caso, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que deberá estarse, para la determinación de la pena, a lo dispuesto en el art. 66 del Código Penal , que se concreta en la extensión mínima del párrafo segundo del art. 368 CP , introducido por la L.O. 5/2010 , que resulta más beneficioso para el reo, esto es, un año y seis meses de prisión, en atención a la escasa cantidad de droga objeto del delito, las circunstancias personales del reo, sin trabajo estable ni medios de vida, lo que induce a pensar que el tráfico imputado se realizaba para la propia subsistencia y la ausencia de mas datos que evoquen una conducta habitual o profesionalizada de mayor relevancia penal. La multa se determina en la cantidad de 25 euros, que se corresponde con el dinero que le fue intervenido al acusado y equivale a poco más del doble del valor de la droga, que se cifra en los 10 euros pagados por la transacción, circunstancia que sirve para acreditar el valor de la sustancia objeto de la misma.

La pena privativa de libertad será sustituida por la expulsión del territorio español, en aplicación de lo dispuesto en el art 89 del CP , pues ha quedado acreditado que el acusado carece de residencia legal en España, según consta al folio 17 carece, asimismo, de arraigo alguno pues no consta que tenga trabajo estable, ni negocio o industria en este país, así como tampoco familia. Se ha cumplido el trámite de audiencia que exige la doctrina jurisprudencial, puesto que la medida fue solicitada por el Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones provisionales, conociéndola, pues, el reo, pese a lo cual no ha aportado prueba alguna que acredite un arraigo que aconsejara no proceder a tal sustitución.

CUARTO. - Conforme disponen los arts. 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la substancia estupefaciente y dinero intervenido, a los que se dará el destino legal, estimando que el dinero ocupado procede de la venta de este tipo de sustancias al carecer el acusado de ingresos y no dar razón alguna a la tenencia del dinero ocupado, además del procedente de la transacción por la que se le condena.

QUINTO. - De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jesús Carlos como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión y multa de VEINTICINCO EUROS, con DOS DÍAS de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como a satisfacer las costas procesales, decretándose el comiso de la sustancia y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal. La pena privativa de libertad se sustituye por la expulsión del territorio español por plazo de diez años y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN .- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada que la pronuncia, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria, doy fe.