Sentencia Penal Nº 889/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 47/2011 de 16 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

NÚMERO DE ORDEN 47/2011-K

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 4508/2010

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 18 DE BARCELONA

SENTENCIA NÚM.

ILMOS. SRS.:

D. LUIS FERNANDO MARTÍNEZ ZAPATER

DÑA. YOLANDA RUEDA SORIANO

DÑA. OLGA ROIGÈ VILÀ

En Barcelona, a 16 de diciembre de 2011.

VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, 47/11-K de orden, correspondiente a las Diligencias Previas 4508/2010, del Juzgado de Instrucción núm. 18 de Barcelona, seguida por un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, contra el acusado Bernardo , mayor de edad, con antecedentes penales, natural de Nigeria, nacido el día 14 de marzo de 1982, con pasaporte de Nigeria NUM000 , carente de antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada, en situación personal de libertad provisional por esta causa representado por el/la Procurador/a de los Tribunales Sra. García Vicente y asistido en su Defensa por el/la Letrado/a D./Dña. Montserrat Molina López; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal;

Y ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS FERNANDO MARTÍNEZ ZAPATER que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del Procedimiento Abreviado. Formulada acusación por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado, y remitidos los autos a esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar durante el día 15 de diciembre de 2011, con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, testifical y documental, con el resultado que consta en el acta video gráfica de la vista certificada por la Ilma. Sra. Secretario.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del CP , estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Bernardo , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia, y solicitando se le impusieran las penas de cinco años de prisión, inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 120 €, con arresto sustitutorio en caso de impago de 5 días de privación de libertad, así como que se de a la sustancia intervenida el destino legal previsto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , y el pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

TERCERO: La defensa del acusado, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución.

Hechos

Está probado y así expresamente se declara que, en la medianoche del día 7 de septiembre de 2010, el acusado Bernardo , mayor de edad y con antecedentes penales que posteriormente se dirán, se encontraba en las inmediaciones de la Calle San Ramón de Barcelona cuando se le acercaron dos personas, posteriormente identificadas como Marcelino y María del Pilar quienes, tras intercambiar con el acusado unas pocas palabras, le entregaron dinero en efectivo, varios billetes, y Bernardo sacó de su boca una pequeña bolita y se la entregó a la Sra. María del Pilar . Este intercambio fue presenciado por funcionarios de Mossos d'Esquadra que se encontraban en las inmediaciones, a escasos metros de donde se produjeron los hechos, y que interceptaron tanto a los compradores como al vendedor en el momento en que éste iba a hacer entrega de otra bolita a Marcelino . Bernardo , ante la presencia de los agentes, se introdujo la segunda bolita en la boca y la tragó. La bolita que había entregado a María del Pilar le fue intervenida a ésta en la mano. Su contenido fue analizado pericialmente resultando que en su interior había 0,17 gramos de la sustancia estupefaciente heroína, con una pureza del 11,2 % +- 0,15%. En poder de Bernardo fueron localizados 77 euros en efectivo, distribuidos en distintos billetes, de los que no consta cual fuera la cantidad obtenida por el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes. El gramo de heroína alcanza en el mercado ilícito un valor aproximado de sesenta euros.

Bernardo fue condenado en sentencia que alcanzó firmeza el día 5-07-2010, como autor de un delito contra la salud pública, tráfico de drogas sin grave daño a la salud, cometido el día 1-11-2009, a la pena de 24 meses multa con cuota diaria de 2 euros, con 12 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y multa de 40 euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria en 1 día de privación de libertad en caso de impago.

Fundamentos

PRIMERO: En el acto del juicio oral el acusado negó los hechos, manifestando que no vendió drogas y que era de su propiedad el dinero que le fue ocupado.

Frente a estas declaraciones exculpatorias se alza la prueba de cargo, consistente, en lo esencial, en las declaraciones de los agentes del Cuerpo de Mossos d'Esquadra con TIP NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 . Los agentes se encontraban en la zona por ser éste un lugar donde suele producirse la venta, en pequeñas dosis, de sustancia estupefaciente. Los dos primeros mencionados observaron como el acusado contactaba con las dos personas citadas, Marcelino y María del Pilar , y que se producía un intercambio entre éstos y el acusado. Los otros dos agentes, que se encontraban más próximos, comprobaron que se había producido un intercambio de dinero en efectivo, en billetes, por una pequeña bolita, por lo que, todos ellos, procedieron a identificarse como agentes de policía, momento en el que el acusado se llevó a la boca otra bolita que iba a entregar a Marcelino y a tragarla. Los agentes NUM003 y NUM004 vieron claramente la entrega de la bolita a cambio de dinero y la intervinieron en poder de María del Pilar , que la llevaba en la mano. En el cacheo realizado al ahora enjuiciado se le intervino la pequeña cantidad de dinero que ha sido dicho, que, a tenor de lo expuesto por los testigos, no puede inferirse que procediera, de forma íntegra, de la venta realizada o de otras ventas de idéntica sustancia que pudieran haberse realizado con anterioridad al momento de la detención.

Los agentes de los Mossos d'Esquadra que declararon en calidad de testigos detallaron en el acto del juicio oral las actuaciones que realizaron desde el momento en el que presenciaron, de forma directa y a escasa distancia, el acto de intercambio de un pequeño envoltorio por billetes de dinero en efectivo, en cantidad no determinada. Los agentes no perdieron de vista a los adquirentes ni al vendedor.

Las declaraciones de los funcionarios de los Mossos d'Esquadra tienen valor de prueba testifical, que debe ser valorada con criterios racionales. El contenido de las declaraciones realizadas por los testigos explica de forma razonada, precisa y coherente tanto el motivo de la intervención policial, como los hechos que presenciaron de forma personal, en concreto la entrega de una bolita, que resultó contener heroína, a cambio de dinero en efectivo, entrega realizada por el acusado, así como el intento de realizar la entrega de otra bolita, que finalmente no realizó el acusado por la intervención policial, bolita que no pudo ser intervenida ya que Bernardo la introdujo en su boca y la tragó, como declararon dos de los testigos, los agentes NUM003 y NUM004 .

Los testigos merecen plena credibilidad para el Tribunal por reunir todos los requisitos de fiabilidad objetiva que exige nuestra jurisprudencia ( STS de 10-11-97 y de 5-3-99 entre otras muchas): que los testigos sean directos, imparciales y su relato exento de contradicciones relevantes; si además de ello, la declaración prestada corresponde, como sucede en este caso, a funcionarios públicos que se hallaban desarrollando el legítimo ejercicio de sus cargos, deben merecer la credibilidad del Tribunal a menos que concurran otros móviles o intenciones ocultas en la incriminación en perjuicio del acusado, lo que ni siquiera se ha alegado. No existe, por tanto, razón alguna objetiva que permita a la Sala restar credibilidad al resultado de la prueba testifical practicada.

SEGUNDO: La sustancia que se encontró en el interior del envoltorio, debidamente analizada por funcionarios del Laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología, resultó ser heroína, a tenor de la documental en la que consta el resultado del análisis químico de la sustancia intervenida, con un peso neto de 0,17 gramos (folios 40 y 41) y una la riqueza del 11,2% +- 0,5% (folios 51 y 52). La heroína se encuentra incluida dentro de la listas de estupefacientes de la Convención Única de Naciones Unidas de 1961 y ha sido calificada por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del TS, de forma reiterada, como sustancia que causa un grave daño a la salud. La dosis mínima psicoactiva, a tenor de los datos considerados por el acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda de 3 de febrero de 2005 es de 0,00066 gramos en el caso de la heroína, cantidad que concurre en el supuesto que nos ocupa. La sustancia intervenida contiene prácticamente 0,0017 gramos de sustancia psicoactiva a tenor del resultado del análisis pericial.

Se han practicado, por tanto, en el acto el juicio, pruebas de cargo suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia que correspondía al acusado, pruebas practicadas en forma legal y que han sido obtenidas con pleno respeto de las normas procesales aplicables.

TERCERO: Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, pfos. 1 y 2 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

El delito contra la salud pública sanciona todas las conductas que comprende el tráfico de drogas, desde su cultivo y elaboración hasta la venta directa al consumidor, como se ha producido en el supuesto que nos ocupa y tal y como reiteradamente ha confirmado la jurisprudencia del TS.

Concurre, en el presente supuesto, el subtipo atenuando introducido en el párrafo 2 del artículo 368 del Código Penal , introducido por la LO 5/2010, y que permite imponer la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. En el presente supuesto, los hechos suponen la última escala el tráfico ilegal de sustancias estupefacientes, la cantidad objeto de venta es muy reducida y, en cuanto a las circunstancias personales del acusado que se han puesto de manifiesto en el juicio, atendidas las manifestaciones del mismo que no han sido controvertidas por el resultado de la prueba de cargo practicada, carece de trabajo y medios económicos y no cuenta con permiso de residencia ni de trabajo en España. La circunstancia de que el acusado haya sido condenado, con anterioridad a estos hechos, por la comisión de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin perjuicio de la trascendencia que deba producir y que se analizará más adelante, no impide que deba aplicarse el subtipo previsto en el párrafo 2 del artículo 368 del Código Penal , atendida la escasa entidad del hecho, (la venta de una pequeña papelina y el intento de venta de otra, conteniendo la vendida e intervenida la mínima cuantía de estupefaciente que se ha dicho, realizada a personas que, los propios agentes de policía que prestaron testimonio, describieron como consumidores habituales de estupefacientes), así como las circunstancias personales del acusado antes descritas, elementos que deben analizarse para la aplicación del subtipo mencionado.

CUARTO: De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado, al amparo de lo establecido en el artículo 28 del Código Penal .

La participación del acusado en los hechos imputados ha quedado probada por lo ya expuesto en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, en donde se ha motivado que la actuación de éste en los hechos enjuiciados fue la entrega a cambio de dinero de una bolita que contenía una pequeña cantidad de heroína.

QUINTO: En la realización del referido delito ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia. Constan acreditados, por medio de la prueba documental, los antecedentes penales del acusado (folios 23 y 24), en los que aparecen los datos que han sido declarados probados con relación a la sentencia dictada frente al Bernardo , que no resulta necesario reiterar ahora. Consta asimismo testimonio de la sentencia condenatoria, de fecha 5-07-2010 (folio 47 y siguientes). La concurrencia de la circunstancia agravante se encuentra, por lo expuesto, plenamente acreditada. En la fecha en que cometió los hechos que ahora se enjuician, había sido condenado por un delito comprendido dentro del mismo capítulo, en este supuesto dentro del mismo precepto penal, por sentencia firme, y los mencionados antecedentes penales no resultan cancelables.

SEXTO: A tenor de lo dispuesto en el artículo 66.3º del Código Penal y dentro de los márgenes establecidos en el párrafo 2 del artículo 368 la Sala tiene en cuenta para determinar la pena, la escasa cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, sin que aparezcan circunstancias específicas que permitan considerar la necesidad de una mayor agravación punitiva que la impuesta por la concurrencia de la agravante. Por ello deberá imponerse la pena de dos años, tres meses y un día de prisión, pena mínima que legalmente debe establecerse y que se considera proporcional a la gravedad de los hechos en los que participó de forma directa el acusado.

Para fijar la pena de multa se tiene en cuenta los Listados publicados por el Ministerio del Interior, que son públicos y por tanto al alcance de la defensa, que no los ha impugnado. Se impone la multa interesada por el Ministerio Fiscal, con cuatro días de privación de libertad en caso de impago de la misma, atendido que la duración de la privación sustitutoria de libertad debe resultar proporcional a la cuantía de la pena de multa impuesta.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal y conforme a lo interesado por el Fiscal, se acuerda el comiso de la sustancia intervenida.

Las costas se imponen a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal .

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Bernardo como autor responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de DOS AÑOS TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, si fuera titular de ese derecho, MULTA DE CIENTO VEINTE EUROS (120 €) con CUATRO DÍAS de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales.

Aplíquese el dinero en efectivo intervenido en la fecha de los hechos a Bernardo al pago de la multa impuesta.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará el destino legalmente establecido.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.