Sentencia Penal Nº 889/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 477/2011 de 10 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo : 477/11-CG APPEN

P.A. : 325/10

Juzgado de Procedencia: Penal nº 2 de Granollers

S E N T E N C I A nº

ILMOS. SRES. :

DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

DON JOSÉ EMILIO PIRLA GÓMEZ

DOÑA Mª DE LA CONCEPCIÓN SOTORRA CAMPODARVE

En la ciudad de Barcelona, a diez de julio de dos mil trece

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 477/11, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Granollers en el Procedimiento Abreviado número 325/10 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de malos tratos a la mujer, siendo parte apelante Laureano , representado por la Procuradora doña Silvia Molina Gaya y defendido por la Abogada doña Elisabeth Burges Casals; y partes apeladas Zaira , representada por el Procurador don Ramon Davi Navarro y defendida por la Abogada doña Mª José Varela; y el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO :Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 14 de octubre de 2011 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Laureano como autor responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 153,1 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años, a la prohibición de aproximarse a Zaira , a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro lugar que se sea frecuentado por él a una distancia inferior a 1000 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio durante un periodo de 2 años y al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO :Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Laureano en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la revocación de la sentencia recurrida y se dictara otra absolutoria.

TERCERO :Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; trámite que fue evacuado por el Mº Fiscal y por la representación de Zaira oponiéndose al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución del recurso.

CUARTO :Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señaló día para deliberación y votación, y pasó a la Magistrada-Ponente.

La fecha arriba indicada se corresponde con la de deliberación del Tribunal.

QUINTO: No se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida, en consecuencia se declaran:

En hora no determinada del día 29 de noviembre de 2007 Laureano , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una discusión con su esposa, Zaira , en el domicilio familiar, sito en la localidad de Lliçà de Munt.

No ha quedado probado que en el curso de esa discusión Laureano hubiera cogido una sartén, ni que con la sartén en la mano hubiera dicho a Zaira 'a mi no me repliques que te doy con la sartén en toda la cara', ni que la hubiera empujado contra el fregadero

Fundamentos

PRIMERO :Antes de entrar en el fondo del asunto debemos precisar que el objeto de la presente resolución sólo se refiere a los hechos de fecha 29 de noviembre de 2007.

En efecto, el Mº Fiscal en sus conclusiones provisionales (elevadas a definitivas en el juicio oral) sólo imputó al acusado un episodio ocurrido en la referida fecha en el domicilio familiar, que calificó como un delito de malos tratos del art. 153,1 y 3 del C.P .

En cambio la Acusación Particular en sus conclusiones provisionales (elevadas a definitivas en el juicio oral), además de imputar el repetido episodio del día 29 de noviembre de 2007, añadió otros hechos ocurridos en fechas anteriores (algunas indeterminadas) y formuló acusación por un delito del art. 153,1 y 3 del C.P ., por un delito de violencia habitual del art. 173,2 del C.P ., por un delito de amenazas del art. 169 del C.P .y por un delito de injurias del art. 208 del C.P .

El Juzgado instructor (Violencia sobre la Mujer) dictó auto con fecha 11 de marzo de 2010 por el que abrió el juicio oral por delito de malos tratos en el ámbito familiar contra Laureano (sin acordar el sobreseimiento parcial).

En el acto del juicio oral el Mº Fiscal sólo interrogó sobre los hechos del día 29 de noviembre de 2007, pero la abogada de la acusación particular interrogó al acusado y a Zaira no sólo sobre aquel episodio, sino sobre los otros contenidos en su escrito de acusación, proponiendo incluso un testigo sobre esos hechos ( Jose Ángel ).

La sentencia ahora recurrida sólo tuvo por objeto los hechos del día 29 de noviembre de 2007, omitiendo tanto en los hechos probados, como en los fundamentos de derecho, como en el fallo cualquier referencia al resto de hechos y delitos por los que formuló acusación exclusivamente la acusación particular.

Ignoramos si la Juez 'a quo' consideró que sólo podía ser objeto de enjuiciamiento el delito de malos tratos contenido en la parte dispositiva del auto de apertura del juicio oral, porque no efectuó ninguna argumentación al respecto; pero lo cierto es que a pesar de permitir que el juicio versara, también, sobre otros hechos y delitos, en la sentencia ni se valoró la prueba al respecto, ni se hizo la mas mínima referencia a los mismos.

No es preciso que en la presente sentencia efectuemos un pronunciamiento acerca de la naturaleza del auto de apertura del juicio oral y a si la calificación delictiva allí vertida es o no vinculante para el órgano encargado del enjuiciamiento, debido a que la Acusación Particular no sólo no ha recurrido la sentencia, sino que se ha aquietado con la misma, puesto que así se desprende de su escrito de alegaciones al recurso mediante el que interesa su íntegra confirmación.

Consecuentemente, el presente recurso de apelación sólo puede circunscribirse a los hechos del día 29 de noviembre de 2007 (únicos a los que se refiere la sentencia impugnada).

SEGUNDO: La representación del acusado interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal y alega error en la valoración de la prueba por falta de credibilidad de la denunciante.

En la sentencia recurrida se declaró probado que el acusado y su esposa mantuvieron una discusión en el domicilio familiar el curso de la cual el hombre con una sartén en la mano dijo a la mujer 'a mi no me repliques que te doy con la sartén en toda la cara', empujándola contra el fregadero, sin causarle lesión.

La Juez de lo Penal motivó su convicción, que la basó en la declaración de Zaira a la que dio credibilidad por ser persistente, porque no apreció ánimo de venganza o resentimiento y porque la consideró corroborada por la testifical del agente NUM000 que refirió el estado de nerviosismo en que se encontraba cuando interpuso la denuncia provocada por la experiencia vivida y porque su marido no dejaba de llamarla mientras prestaba declaración, provocando que Zaira quisiera retirar la denuncia.

Hemos revisado la prueba practicada y comprobamos que el acusado negó los hechos, incluso que se produjera una discusión ese día entre ellos.

Si bien es cierto que fue preguntado por la acusación particular acerca de lo manifestado ante el Juez instructor (folio 37 y 38) y dijo que no hubo ninguna discusión y en aquel momento hubiera dicho cualquier cosa, también es cierto que la única divergencia entre la declaración sumarial y la vertida en el plenario residió en que, tras decir también en aquel momento procesal que no hubo una discusión grave, afirmó que discutieron por un tema relacionado con su hija y que si que le dijo que cuando le hablara que le mirara a la cara y que no hacía mas que quejarse por la niña, y que ahí terminó todo, negando haberla proferido la expresiones imputadas y haberla empujado.

En el acto del juicio oral (por los hechos 29-11-07) sólo se practicó como prueba directa de cargo la declaración de Zaira , quien a diferencia de lo declarado por su exesposo dijo que la discusión se produjo porque ella regañó a la niña, que él se puso agresivo, que la llamó puta, que le pegó un empujón y le amenazó con una sartén caliente, le levantó la sartén y le dijo o te callas o te doy con la sartén en los morros y la tiró a la fregadera; que interpuso la denuncia al día siguiente.

Se practicó también la testifical del agente M.E. NUM000 que ratificó el atestado y dijo que por el tiempo transcurrido sólo recordaba que la mujer daba la impresión de estar aterrorizada, que le dedicaron mucho tiempo para que expusiera todo los hechos que refería, y que cuando estaba declarando recibía llamadas constantes, que pusieron una diligencia en el atestado; fue preguntado por la defensa acerca de la fuente de su conocimiento para afirmar que la persona que llamaba era el acusado y dijo que por salía en la pantalla del móvil.

La referida testifical es de referencia respecto de lo que la denunciante manifestó; además, el agente refirió una impresión subjetiva acerca del estado de la denunciante al día siguiente de los hechos (fecha de la denuncia 30-11-07), sin que sea suficiente a los efectos de corroboración de la versión de aquella que dijera que las llamadas (que no se atendieron) eran del marido porque salía en la pantalla del teléfono, al constar sólo en la 'diligencia informativa' obrante al folio 6 del atestado que durante la declaración Zaira recibió cinco llamadas del Sr. Laureano , pero sin constar el número de teléfono entrante en el terminal de la denunciante, ni siquiera el nombre que aparecía en la pantalla, para que hubiera podido identificarse la titularidad del teléfono desde el que se efectuaron las cinco llamadas.

Por lo expuesto, sólo se contó con la declaración del acusado que negó los hechos y con la declaración de la denunciante en sentido contrario.

En el caso de delitos de violencia de género, atendiendo a la clandestinidad e intimidad en que muchas veces se ejecutan los hechos, normalmente sólo se cuenta como prueba de cargo con el testimonio de la víctima, no siendo ello, en principio, óbice para dar plena verosimilitud al testimonio, pero como declara reiterada Jurisprudencia, por todas sentencia del T.S. de fecha 6-7-2000 ( citando las de 20-10-99 ; 9-10-99 - 1-10- 99 , 22-4-99 y 13-2-99 ) '...para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que constituye una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (art. 109 y la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. ( Sentencias de esta Sala , entre otras, de 28 de Septiembre de 1988 , 26 de Mayo y 5 de Junio de 1992 , 8 de Noviembre de 1994 , 27 de Abril y 11 de Octubre de 1995 , 3 y 15 de Abril de 1996 , etc.).En el caso de concurrir los presupuestos que se dejan expresados, podrá atribuirse a la declaración de la víctima eficacia para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.........'

En la declaración de Zaira no concurrieron todos los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para dar plena credibilidad a su versión, y fundar con base a ella una sentencia condenatoria para el acusado, puesto que si bien mantuvo en esencia un relato similar en todas sus declaraciones, su versión no ha estado corroborada por datos periféricos objetivos, por cuanto, como hemos dicho, no puede tenerse como tal a la declaración del agente de policía que depuso en el juicio.

Consecuentemente, consideramos que la exclusiva declaración de Zaira relativa a lo que pudo haber ocurrido el día de autos en el domicilio familiar es insuficiente para concluir que el acusado cometió los hechos imputados, por lo que procede estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia recurrida y absolver al acusado del delito de malos tratos a la mujer.

TERCERO:Por aplicación del art. 123 del C.P . a sensu contrario al dictar sentencia absolutoria procede declarar de oficio las costas procesales, así como las que se hayan podido devengar en esta alzada.

CUARTO: Procede dejar sin efecto las medidas cautelares adoptadas por auto de fecha 2 de diciembre de 2007 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Granollers .

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Laureano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Granollers en fecha 14 de octubre de 2011 en Procedimiento Abreviado número 325/10 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, REVOCAMOS aquella resolución y ABSOLVEMOS a Laureano del delito de malos tratos a la mujer (maltrato en el ámbito familiar) por el que se le acusaba, declarando de oficio las costas procesales, así como las que se hayan podido devengar en esta alzada.

Quedan sin efecto las medidas cautelares adoptadas por auto de fecha 2 de diciembre de 2007 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Granollers .

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día

por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.