Sentencia Penal Nº 889/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 160/2013 de 18 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Quinta.

Rollo 160-13(R)

P.A.:295-11 (R)

J. Penal : BCN 16

Sentencia: 15/01/13

Apelante.- Abelardo ( acusado )

Ilmos Sres:

D. Jose Mª Assalit Vives.

Dª.Mª Magdalena Jiménez Jiménez.

D. Enrique Rovira del Canto

Dictan la siguiente

SENTENCIA

En Barcelona, a 18 de Noviembre de 2.013

VISTA,en grado de apelación, por los citados Ilmos. Sres, Magistrados de esta Sección de la Audiencia Provincial, la causa anotada al margen procedente del Juzgado de lo Penal asimismo indicado, seguida por delito contra la salud pública contra el acusado mencionado en el encabezamiento, la cual pende ante esta Sala en virtud de recurso Apelación interpuesto por la representación procesal del citado acusado contra la Sentencia dictada en fecha ya señalada por la Sra.Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, para lo que aquí interesa, CONDENA a Abelardo como autor penalmente responsable de un delito de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, tipo básico, a la pena de prisión de 2 años, que se sustituye por expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en el mismo por plazo de 5 años y Multa proporcional de 200 euros con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución se interpuso, por la representación citada, Recurso Apelación, admitido en ambos efectos, tramitado el mismo conforme a derecho- con impugnación del M. Fiscal- se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial y fueron recibidos en esta sección- por turno de reparto- dónde se formó Rollo de Apelación.

TERCERO.-Es Ponente la Ilma.magistrada Dña. Mª Magdalena Jiménez Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal, tras deliberación y votación.

UNICO.-Admitimos y hacemos los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivo pral. del recurso, por su contenido, es ERROR en la valoración de la prueba por vulneración del Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia.

Las Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86 entre otras, establecen que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , únicamentedebe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Ello no obsta a que si existen razonamientos arbitrarios o ilógicos, pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo.

En cuanto al derecho a la presunción de inocencia,Tratándose de una presunción 'iuris tantum', su destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria que ha de ser SUFICIENTE y EXCLUYENTE . En definitiva, la jurisprudencia constitucional está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y solo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones; porque la presunción de inocencia opera como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (así, STC 124/2001, de 4 de junio ).

Aplicada esta Doctrina al supuesto concreto, la Sentencia recurrida funda la condena en prueba directa consistente en declaración del agente NUM000 que apreció el intercambio de sustancia por dinero, declaración corroborada con la del agente NUM001 quien , sin solución de continuidad, identificó al comprador y le incautó la sustancia que el anterior agente vió que le pasaba el vendedor- acusado. Asímismo, al acusado se le incautaron 10 euros en metálico que el primer agente vió que le pagaba el comprador y, en el cacheo, se le incautaron 7 bolsitas de hachish y un trozo de marihuana.

La defensa no acredita motivos que hagan dudar de la veracidad de las declaraciones de los agentes , declaraciones que constituyen prueba directa y que no precisan ser contrastadas con la declaración del comprador, comprador que no declaró en juicio oral y, por ende, no se puede valorar como testigo, ni su declaración en sede policial- que no constituye prueba- ni, mucho menos, lo que dicen los agentes que le dijeron porque se trata de meras manifestaciones, no valorables porque , en este caso, los agentes no pueden ser testigos de referencia del comprador puesto que éste vive en Barcelona y pudo ser citado a juicio oral a propuesta de cualquiera de las partes.

Por lo expuesto,DESESTIMAMOS este motivo.

SEGUNDO.-Como motivo subsidiariose alega infracción de ley por inaplicación del subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del art. 368 CP .

El Tribunal Supremo(SS de 6/05/11 , 31/05/11 , 7/07/11 , 19/07/11 y muchas otras posteriores) establece que: ' cuando el art. 368.2º CP dice que los Tribunales ' podrán imponer la pena inferior en grado' no quiere decir que puedan o no imponerla, sino que, constatado el supuesto de hecho a cuya presencia la Ley condiciona ese efecto, deberán de hacerlo de manera inexcusable, a tenor de lo que en el Sentencia se hubiera declarado probado', ya que ' en estos casos evidentes merecedores de la aplicación del subtipo atenuado se excluye el arbitrio y procede la revisión. El Juez o Tribunal vendrán obligados a aplicar la penalidad atenuada'.

En el caso presente, de los hechos declarados probados en la Sentencia, se desprende, como circunstancias objetivas y en base a la pericial documentada del Instituto Nal. de Toxicología obrante a los folios 30 y 31, que se trató de una entrega de cantidad mínima de maría ( 0,10 grs) y que la cantidad detentada por el acusado en el momento de su detención fue también mínima: 0, 20 grs. de hachish y 0,60 grs de maría En total, 0,90 grs. de derivados de cannabis. De lo que se infiere que el acusado es ' el último eslabón' en la cadena de distribución de esta sustancia menos grave para la salud y lo hace ' al menudeo'. En suma, concurre ' la escasa entidad del hecho' exigida en el precepto legal.

En relación a las circunstancias subjetivas, el acusado es nacional de Gambia, sin permiso de residencia (certificado sobre su situación admva. en España obrante en las actuaciones) y, por ende, sin posibilidad legal de trabajar, de ahí que se haya acordado su expulsión.

Por tanto, es un caso evidente, por las circunstancias objetivas y subjetivas, de aplicación del subtipo atenuado, sin que deba de tenerse en cuenta a estos efectos los antecedentes penales por hecho análogo- de los que carece en este caso- porque ya se le hubiera aplicado la agravante de reincidencia, tal y como ha establecido el Tribunal Supremo.

Consideramos acorde con la culpabilidad desarrollada por el acusado, la imposición de una pena de prisión de 6 meses y Multa proporcional de 10 euros con r.ps. de 1 día en caso de impago, que es el valor abonado por la sustancia vendida, manteniendo la aplicación del art. 89.1 CP en cuanto a la sustitución de dicha pena por la expulsión.

TERCERO.-ESTIMAMOS en parte la apelación y REVOCAMOS en parte la Sentencia recurrida, en la forma que se expresa en la parte dispositiva.

CUARTO.- Declaramos de oficio las costas de este recurso ( art. 240 L.E.Crim .)

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSen parte el recurso de apelación, en cuanto a la pretensión subisidiaria, interpuesto por la representación procesal de Abelardo contra la Sentencia de fecha 15/01/13 dictada por la Sra. Magistrado - Juez del Jugado de lo penal señalado en el encabezamiento, en procedimiento también indicado y, en consecuencia, REVOCAMOS en partedicha resolución y CONDENAMOS al citado como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública , en el subtipo atenuado, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de prisión de 6 meses y Multa proporcional de 10 euros con r.ps. de 1 día en caso de impago, manteniendo la sustitución acordada en la Sentencia recurrida la que CONFIRMAMOS en todo lo demás. Declaramos de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de su entrega por la Magistrada- Ponente, una vez firmada por los Ilmos. Magistrados que componen el Tribunal. Doy fe.