Sentencia Penal Nº 889/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1552/2018 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0172787
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1552/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid
Procedimiento Abreviado 105/2018
Apelante: MINISTERIO FISCAL
Apelado: D./Dña. Marcelino , D./Dña. Mateo y D./Dña. Moises
Procurador D./Dña. ANA MARIA MARTIN ESPINOSA, Procurador D./Dña. NURIA FELIU SUAREZ
y Procurador D./Dña. ROSA MARIA GARCIA BARDON
Letrado D./Dña. DAVID CASTAÑEDA FERNANDEZ, Letrado D./Dña. JORGE CENTENERA
CHICHARRO y Letrado D./Dña. MARIA AZUCENA BARRIOS GONZALEZ
RECURSO DE APELACION Nº 1552/2018.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 105/2018.
JUZGADO DE LO PENAL Nº 24 MADRID.
S E N T E N C I A Nº 889/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS
D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ GONZÁLEZ PRIETO
D. JULIAN ABAD CRESPO
Dª Mª DE LA ALMUDENA ALVAREZ TEJERO (Ponente)
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En Madrid, a 4 de diciembre de 2018
VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las
presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación

interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid,
de fecha 24 de abril de 2018 , en la causa citada al margen.
VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilma. Sra. Dª Mª DE LA ALMUDENA ALVAREZ
TEJERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 24 de abril de 2018 , siendo su relación de hechos probados como sigue: . ' ÚNICO.- Queda probado y así se declara que el día 1 de noviembre de 2017, sobre las 23 horas, cuando Serafin , menor de edad, a la sazón de 17 años, caminaba por el PASEO001 de esta capital, fue abordado por los acusados, Marcelino , mayor de edad y sin antecedentes penales así como por Mateo y Moises , igualmente mayores de edad, sin antecedentes penales Mateo Moises ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 20-12-011 por el Juzgado de lo Penal nº 8 por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de dos años de prisión, comenzando a preguntarle datos de donde vivía, si tenía tabaco, etc... siendo así que el acusado Mateo siguió su camino a la vez que el otro acusado, Moises , le pidió un cigarro dándoselo el menor y marchándose también del lugar siendo entonces cuando el primer acusado, Marcelino , se encaró con él a la vez que, guiado por un ánimo de ilícito enriquecimiento, le propinó un puñetazo en la cara que hizo que cayera al suelo lo que aprovechó aquél para quitarle el móvil que llevaba en el bolsillo de la sudadera marchándose del lugar siendo detenido por la policía escasos cinco minutos después a escasos 50 metros y en la CALLE000 . Como consecuencia de dicho puñetazo el menor sufrió lesiones consistentes en contusión facial y sacra precisando primera asistencia médica tardando en curar tres días uno de los cuales le impidió realizar sus ocupaciones habituales, habiendo renunciado su madre a la indemnización que por las mismas le pudiera corresponder.' Siendo su fallo del tenor literal siguiente: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Marcelino - ya circunstanciado - como autor criminalmente responsable del delito de ROBO CON VIOLENCIA EN LAS PERSONAS EN GRADO DE TENTATIVA de los arts. 237 , 241.1 , 16 y 62 EN CONCURSO CON UN DELITO LEVE DE LESIONES del art. 147.2, todos ellos del Código Penal , sin la concurrencia en su conducta de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de: por el delito de robo a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y por el delito leve de lesiones la pena de UN MES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 3 EUROS Y APLICACIÓN DEL ART. 53 EN CASO DE IMPAGO, ello con imposición de 1/3 de las costas procesales ocasionadas en esta instancia.

Igualmente DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Mateo y Moises - ya circunstanciados- como autores responsables del DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA EN LAS PERSONAS Y DEL DELITO LEVE DE LESIONES que se le imputaban, con declaración de oficio del resto de las costas procesales ocasionadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el Ministerio Fiscal recurso de apelación, basándose los recursos en los motivos que se recogen en esta resolu¬ción. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes perso¬na¬das, remitiéndose las actuaciones ante esta Au¬diencia Provin¬cial.



TERCERO.- En fecha 23 de octubre de 2018, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el co¬rres-pon¬diente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolu¬ción del recur¬so la audiencia del día 3 de diciembre de 2018, sin celebración de vista.



CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la senten¬cia recu¬rrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, impugna la consideración de la Juez a quo, cuando considera que el delito de robo fue en grado de tentativa, y no consumado pues el acusado no tuvo disponibilidad del objeto sustraído pues tal como relato en el plenario el PN NUM000 detuvo al acusado a escasos 50 metros de donde se produjo la agresión, en concreto en la CALLE000 , así como que tanto él como sus compañeros tardaron escasos cinco minutos en llegar al lugar. Considerando la Juez que el acusado no tuvo disponibilidad sobre el objeto sustraído, porque los agentes actuantes le interceptaron cerca del lugar de los hechos y pasados cinco minutos, y señala el recurrente, que no se explica razonablemente, en la sentencia impugnada, porque en esos escasos cinco minutos el acusado no tuvo disponibilidad sobre el objeto.

Muestra el recurrente su disconformidad con el criterio de la sentencia, al entender que el delito de robo es consumado, toda vez que desde que se produce la sustracción momento en el que el menor tiene que pedir ayuda al personal del polígono para que llamen a la policía (puesto que no podía hacerlo al haberle sido sustraído el móvil) hasta que llegan los agentes al lugar, el acusado, que es interceptado por las calles aledañas y al que se le ha perdido de vista durante todo ese tiempo, tuvo la posibilidad de usar del teléfono a su conveniencia, de disponer de cualquier forma de él. Invoca la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la consumación. Y concluye solicitando la estimación del recurso, interesando la revocación de la sentencia recurrida, dictado otra en su lugar por la que se condene a Marcelino como autor de un delito de robo con violencia consumado a la pena de 3 años de prisión, tal y como solicitaba en su escrito de acusación.

La representación de D. Marcelino , presento escrito impugnando el recurso de apelación, interpuesto por el Ministerio Fiscal, al entender que en la sentencia impugnada la Juez a quo, valora la prueba practicada en su presencia, y concluye de lo declarado por el Policía Nacional NUM000 que el acusado no tuvo disponibilidad sobre el objeto sustraído.

El recurso también fue impugnado por la Procuradora de los tribunales Dª NURIA FELIU SUAREZ, en nombre de D. Mateo , y por la Procuradora de los Tribunales Dª ROSA MARÍA GARCIA BARDON, en nombre y representación de D. Moises .



SEGUNDO.- Sobre la cuestión planteada, la consumación o no del delito de robo con violencia en las personas, por él ha resultado condenado D. Marcelino , como autor criminalmente responsable, autoría que no es discutida, a la pena de un año de prisión, conviene examinar en primer lugar la redacción de los hechos probados de la resolución respecto a la consumación o no del delito. Así se recoge en la resolución impugnada '... cuando el primer acusado, Marcelino , se encaró con él (en referencia al menor perjudicado Serafin ) a la vez que, guiado por un ánimo de ilícito enriquecimiento, le propinó un puñetazo en la cara que hizo que cayera al suelo lo que aprovechó aquel para quitarle el móvil que llevaba en el bolsillo de la sudadera marchándose del lugar siendo detenido por la policía escasos cinco minutos después a escasos 50 metros y en la CALLE000 ' De estos hechos probados, en relación a la tentativa o consumación del delito, la Juez a quo concluye, en el primero de los fundamentos de derecho que ' ahora bien, esta Juzgadora a diferencia del Ministerio Fiscal considera que el delito lo fue en grado de tentativa y no consumado pues el acusado no tuvo disponibilidad del objeto sustraído pues tal y como relató en el plenario el policía nacional NUM000 manifestó en el plenario como detuvo al acusado a escasos 50 metros de donde se produjo la agresión, en concreto en la CALLE000 así como que tanto él como sus compañeros tardaron escasos cinco minutos en llegar al lugar' El art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , señala en el párrafo 3º del número 2 ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.' En el presente caso el Ministerio Fiscal, alega que la sentencia recurrida no justifica, porque no ha tenido disponibilidad el autor de los hechos, durante los cinco minutos que estuvo en poder del teléfono móvil, cuando fue detenido a escasos 50 metros del lugar de que se apodero del móvil.

Y efectivamente esta Sección ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la doctrina de la consumación y la tentativa, así la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6ª, Sentencia 54/2010 de 3 Feb. 2010, Rec.

3/2010 , que recoge :' Es doctrina reiterada la que establece que en el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada -ahora tentativa acabada- se trata, se ha optado por la racional postura de la 'illatio', que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -'contrectatio'-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -'ablatio'-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello en base a que el verbo 'apoderar', requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el artículo 237, implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad - facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir- de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración.

También es doctrina consagrada, ante la contemplación de situaciones límites, la de que cuando, pese a la aprehensión de la cosa por el sujeto, el mismo es sorprendido 'in fraganti' o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho, sin solución de continuidad, hasta darle alcance, sin que en ningún momento pudiera disponer de lo sustraído, ha de convenirse que en la perpetración del hecho no se ha traspasado el área característica de la tentativa acabada.

Pero en el caso actual, sin embargo, no nos encontramos ante este último supuesto, como interesa la parte recurrente, pues de la prueba practicada en el juicio se desprende que el acusado y su acompañante, una vez cometido el delito , se fueron del lugar, procediendo el taxista a llamar a la policía, dando las características de los dos atracadores, ante lo que dos vehículos policiales se dirigieron al lugar de los hechos, y después de dar una vuelta por la zona, los localizaron, persiguieron y detuvieron, manifestando la víctima que desde el aviso hasta que los agentes aparecieron con uno de los detenidos (el menor) pasarían unos diez minutos.

Es decir, el acusado fue perdido de vista nada más cometer el delito y no fue perseguido inmediatamente después del hecho, pues su localización y persecución fue posterior, una vez que la policía fue avisada y acudió al lugar, por lo que el acusado pudo disponer del dinero y efectos sustraídos siquiera fuese de modo momentáneo, fugaz o de breve duración.' Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, es lo cierto que el acusado tuvo plena disponibilidad del teléfono móvil, que había sustraído al menor, tras golpearle, durante al menos cinco minutos, y que fue perdido de vista, siendo localizado por la policía, que se persono en el lugar tras ser avisada, a unos 50 metros del lugar de los hechos, de lo que se desprende, tal y como señala el Ministerio Fiscal que el acusado tuvo plena disponibilidad del efecto sustraído, aunque fuero de modo momentáneo, fuga o de breve duración.

Expuesto lo anterior debe concluirse que las alegaciones de la parte recurrente deben prosperar, al entender que el delito de robo con intimidación del que ha resultado criminalmente responsable D. Marcelino , es un delito consumado, tal y como se refleja en los hechos probados de la resolución impugnada, por ello atendiendo al grado de ejecución alcanzado, la intensidad del peligro para el bel bien jurídico atacado procede imponer al acusado la pena de dos años de prisión, al establecer el art. 242 del Código Penal , que al culpable de robo con violencia o intimidación de las personas se le impondrá la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase.



TERCERO.- Procede la estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, siendo D. Marcelino responsable de un delito consumado de robo con intimación, por el que procede imponerle la pena de Dos años de prisión, confirmando los demás pronunciamientos de la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que DEBEMOS estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid, de fecha 24 de abril de 2018 , entendiendo que D. Marcelino , es responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación consumado, por el que procede imponerle la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN CONFIRMANDO los demás pronunciamientos de la misma, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Contra esta sentencia cabe interpo¬ner recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, quedando exceptuadas aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia, contra las que no cabe recurso alguno.

Caso de no interponerse recurso de casación, devuélvase la causa original junto con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª DE LA ALMUDENA ALVAREZ TEJERO, estándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.

n a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.