Sentencia Penal Nº 89/2004, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 7/2004 de 22 de Junio de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

Procedimiento Abreviado 7/2004

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A Nº 89

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

Don Manuel de la Hera Oca

MAGISTRADOS

Doña Margarita Alvarez Ossorio Benítez

Don Fernando Rodríguez de Sanabria Mesa

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

NUMERO 2 DE CADIZ (Antes Mixto 6)

PROCESO ABREVIADO 7/2004

DILIGENCIAS PREVIAS 606/2002

En Cádiz, a veintidós de Junio de dos mil cuatro

La Sección Segunda de la Audiencia provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. del margen, ha visto en Juicio Oral y Público la Causa ya anotada, seguida en virtud de acusación y por la posible comisión de un delito de un delito continuado de estafa, dos delitos de estafa, y una falta de estafa contra el acusado Luis, nacido en Chiclana de la Frontera, Provincia de Cádiz, el día siete de Diciembre de mil novecientos setenta y tres, hijo de Manuel y de Rosario, de estado civil soltero, con Documento Nacional de Identidad número NUM000, de profesión no determinada, sin antecedentes penales, de no informada conducta, vecino de Chiclana de la Frontera, y que ha sido tenido en forma como acusado en esta Causa.

El acusado se encuentra en situación de libertad provisional, de la que estuvo privado por razón de esta causa entre los días 17 y el 19 de Agosto de 2.002; ha sido representado por la Procuradora Doña María Jesús Puelles Valencia, y defendido por la Letrada Doña Rosalía Sancho Galarza.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel de la Hera Oca.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal y en las diligencias previas de la referencia, se formuló escrito de acusación contra la persona dicha, teniéndola por autora de un delito de un delito continuado de estafa del artículo 74 del Código Penal, integrado por dos delitos de estafa del artículo 248 y 250-7º, y una falta de estafa del 623-4, todos del mismo texto legal, en grado de consumación, solicitando que se le impusiera la pena de cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros, y costas. En concepto de indemnización abonaría a David la suma de 336'57 euros más los intereses correspondientes, y a Arturo, como representante de Autos Avenida, en la cantidad en que se tasaran los daños de su vehículo.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, por su parte, entendió que procedía su libre absolución, con declaración de las costas de oficio en sus conclusiones provisionales.

TERCERO.- Convocado el Juicio Oral para el día 15 del actual, se concluyó en la sesión del 21, celebrándose dicho acto con práctica de las pruebas propuestas y admitidas, modificando sus conclusiones la defensa en el sentido de admitir la comisión del delito continuado de estafa, integrado por dos delitos de estafa del artículo 248 y de una falta del 623-4º, interesando la imposición de la pena de un año de prisión, así como que indemnizara a David en la cantidad de 336'53 euros, a Arturo en la de 360 euros, y al representante legal de "Hotel Regio" en la de 80'68 euros. Por fin, oidos los informes de las partes, fue concedida la palabra al acusado, tal como consta en acta.

Hechos

El acusado Luis, guiado en todo momento por el deseo de obtener beneficio en perjuicio de tercero, procedió el pasado día 4 de Agosto de 2002 a requerir los servicios del taxista de San Fernando Don David a quien engañó haciéndose pasar por agente de la Brigada de Vigilancia de la Guardia Civil en Chiclana requiriéndole para múltiples servicios durante los días 4, 5 y 6 del citado mes no abonándole los mismo por un importe total de 336,57 euros, que reclama el perjudicado.

Guiado por el mismo ánimo y haciéndose acreedor de una solvencia de la que no carecía procedió a alojarse entre los días 6 y 7 de agosto del año 2002 en el Hotel Regio II de Cádiz del que se marchó diciendo que iba a sacar dinero para pagar la cuenta no volviendo a aparecer por el mismo dejando a deber un total de 80,68 euros en concepto de alojamiento y de llamadas telefónicas por las que reclama el perjudicado.

Igualmente guiado por el mismo ánimo de lucro en perjuicio de un tercero y valiéndose de tácticas engañosas se dirigió el pasado día 8 de agosto de 2002 al compraventa de coches denominado Autos Avenida de Cádiz en donde estuvo probando el vehículo Volkswagen Golf matrícula QU-....-Q haciéndose pasar en todo momento por agente de la Guardia Civil perteneciente al Subsector de Tráfico de Cádiz. Al día siguiente volvió al citado establecimiento firmando un contrato de compra del citado vehículo por un importe de 2.700.000 ptas, pidiendo autorización para llevar el coche un momento a donde se hallaba su esposa a fin de que ésta pudiera verlo, lo que le fue autorizado por el gerente de dicho negocio, Arturo, quien fue consultado telefónicamente sobre este extremo al hallarse ausente, accediendo ante la alegación de Luis de que era Guardia Civil de Tráfico, lo que aseveraba además citando nombres y empleos de personas que eran conocidas por pertenecer al Cuerpo. En uso de tal autorización, que solo le permitiría llevar el coche por escaso tiempo, una o dos horas, y teniendo en su poder el contrato de compraventa a su favor, se mantuvo en poder del coche sin pagarlo ni devolverlo, pese a serle reclamado telefónicamente. Por fin fue detenido en Cádiz el día 17 de Agosto de 2002 sobre las 19:50 horas recuperándose el vehículo que le fue entregado al representante de la empresa propietaria del mismo.

El valor del vehículo en venta ascendía a las ya dichas 2.700.000 pesetas, como consta en el contrato de compraventa que suscribió Luis. El alquiler del mismo, negocio al que también se dedica Autos Avenida, habría ascendido a unas 10.000 pesetas por día. No consta que el coche citado presentara daño alguno al ser recuperado, ignorándose la forma en que se produjeron los daños que le han sido reparados, ni el momento de su producción.

El acusado era mayor de edad al ocurrir estos hechos, y carecía de antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO.- Entre los elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar los siguientes: 1.º) Un engaño precedente o concurrente, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) La suficiencia y proporcionalidad de dicho engaño para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial; cuya idoneidad se ha de valorar atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias del caso concreto, de forma que ha de examinarse si la maniobra defraudatoria reviste apariencia de seriedad y realidad suficientes. 3.º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición que trae su causa de la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP, y que ha de ser entendido como propósito de obtención de una ventaja patrimonial por parte del infractor, correlativa al perjuicio típico ocasionado, aunque no necesariamente equivalente, eliminándose la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

En tal sentido, en la conducta del acusado se dan los expresados requisitos, tanto en su conducta en relación con el taxista Sr. David como en relación a los demás perjudicados, pero quizá el engaño es especialmente relevante respecto del primero, sin que deje de existir, como reconoce la defensa en los demás supuestos. Decimos lo anterior por cuanto en el hecho cometido en el Hotel Regio, estamos en presencia de la conocida estafa de hospedaje en la que el decidido propósito de defraudar por parte del agente se produce solo por la comparecencia en la Recepción solicitando una habitación y comprometiéndose al pago una vez prestado el servicio, pese al decidido propósito de no abonarlo, ya existente desde el primer momento; en este caso, la apariencia de solvencia del acusado se manifiesta por su propia continencia y presencia cortés y educada que hace suponer que no se encuentra el empleado ante un desaprensivo. Y en el Autos Avenida, bien es cierto que la alegación de un achaque fútil decide al vendedor a dejarle el coche por una o dos horas, pero el permiso se ha obtenido haciendo creer de manera eficaz a los vendedores, que el acusado es una persona de honorabilidad avalada por su pertenencia a la Guardia Civil, de la que alardea injustificadamente pero dando datos que, por ser conocidos del titular del negocio le hacen caer en el engaño consintiendo la entrega temporal del coche y la firma de un contrato de compraventa para justificar su posesión, aun cuando ese documento, carente de contraprestación económica efectivamente realiza-da, podía hacer suponer a quien lo examinara que efectivamente Luis era dueño del coche; de esta manera se ha movido el interés mercantil del vendedor en la esperanza de que con estas facilidades al pretendido comprador se iba a realizar un buen negocio. Pero en el caso del Sr. David, el engaño es verdaderamente intenso, florido, lujoso en sus detalles, a la vez que revela que el resultado es la determinación del taxista a realizar unos servicios con afán de colaboración en un servicio público que no excluye evidentemente su retribución: el convencimiento del Sr. David de que Luis es un Guardia Civil que desempeña una misión oficial de carácter discreto es evidente, hasta el punto de que pide detalles del coche que se busca por si da con él en sus momentos libres; las conversaciones supuestas por el teléfono móvil del acusado dirigiéndose a personas ficticias con el apelativo de "mi Teniente" o "mi Sargento", y, en suma, la ficción de un sistema de cobro burocrático y lento, determinan al citado industrial a sacrificar varios días de su trabajo en beneficio del acusado con el resultado defraudatorio dicho.

Así, los hechos declarados probados, individualmente considerados, son constitutivos de dos delitos de estafa del artículo 248, y una falta de estafa del 623-4º, todos del Código Penal, cometidos en grado de consumación, y que integran todos ellos un único delito continuado de estafa del artículo 74, del que aparece autor el acusado según el artículo 28-1 del propio texto legal, tal como tiene reconocido la defensa del acusado. Y ello es así por cuanto que no puede negarse que todas las acciones del acusado tendían a obtener un beneficio (en un caso disponer de los servicios del taxista sin pagarle, en otro de usar una habitación de hotel sin abonar tampoco el servicio prestado, y en el tercero, el de disponer personalmente de un automóvil ajeno de un alto nivel de prestaciones también sin pagar nada por ello) económico sin contraprestación alguna, logrando que se le dispensen servicios y se le entreguen voluntariamente cosas ante la promesa ficticia de pagar por ellos, adobada en multitud de subterfugios y con la solvencia y honorabilidad que debía suponérsele al presentarse ante todos falsamente como un miembro de la Guardia Civil. En todo caso ha de excluirse la agravante específica del artículo 250-7º que el Ministerio Fiscal consignó en su calificación provisional y que en el acto del informe se reputó como improcedente, ya que la credibilidad profesional de que hace gala el acusado, sencillamente no la posee al no ser Guardia Civil como presume, sin que tampoco existieran previas relaciones con los perjudicados. Por lo demás, ha de tenerse en cuenta que, sea cual sea la cuantía de la defraudación a Autos Avenida, la realidad es que la suma de la correspondiente a los dos primeros hechos ya supera los 400 euros que constituirán el límite divisorio entre el delito y la falta a partir de 1 de Octubre de este año.

SEGUNDO.- No concurren en la comisión de los hechos de autos ni en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

TERCERO.- En orden a la penalidad, no se tendrá en cuenta específicamente el precepto del artículo 74-2 del Código Penal, en el sentido de que no se entenderá preciso imponer la pena necesariamente en la mitad superior correspondiente al delito más grave a la vista de la cuantía de las estafas realizadas; pero sí ha de utilizarse estrictamente la regla establecida en el artículo 249, que obliga al tribunal a imponer la pena correspondiente teniendo en cuenta no solo el importe de la defraudación y el quebranto causado a la víctima, sino también los medios empleados por el defraudador y cuantas otras circuís-tancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción. En este trance, atendida la extensión de la pena, que es de seis meses a cuatro años de prisión, se entiende que el medio empleado para conseguir el beneficio ilícito, esto es, la invocación de una falsa cualidad de Guardia Civil, empleada con tanta convicción que ha sido bastante para producir el engaño, persistiendo en el tiempo hasta lograr por ejemplo que el taxista no dude en prestar sus servicios durante más de ocho horas seguidas varios días, esperando cobrar sus facturas, así como la persistencia en el engaño a varias personas a lo largo de once días (del 4 al 14 de Agosto), llevan al Tribunal a considerar justa la pena de dos años y tres meses de prisión, que, estando dentro de la mitad inferior de la pena, es suficientemente representativa de la gravedad de lo ejecutado.

CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta, lo es también civilmente y pagará las costas procesales a tenor de los artículos 109 y 129 del Código Penal, fijándose la indemnización debida al Sr. David en la cantidad de 336,57 euros, importe de las facturas dejadas de abonar por los servicios de taxi prestados; así como en 80'78 euros lo que ha de abonar al representante legal de "Hotel Regio" como importe de las facturas dejadas de abonar, cuyo importe manifestó reclamar el perjudicado en el Juicio oral. La determinación de la referida a la empresa "Autos Avenida" se realizará en atención al alquiler que podría haber sido cobrado por el uso del vehículo durante los días que lo tuvo en su poder el acusado, entendiéndose que la cantidad aceptada por la defensa del acusado en su calificación definitiva expresada oralmente en el Juicio, esto es, la de 360 euros, es ajustada y suficiente, a falta de tarifas oficiales de alquiler de ese tipo concreto de automóviles que pudieran haberse hecho valer en la causa y ofrecer una más acertada estimación; no obstante, la cantidad diaria que suponen esos 360 euros distribuida entre los 6 días que dura la apropiación, es de 60 euros por día, que la experiencia común entiende incluso como baja para el alquiler de este tipo de coches.

Por todo lo anterior, vistos los artículos citados, los 1 y ss del Código Penal, los 281, 282, 741, y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en nombre de S. M. El Rey,

Fallo

PRIMERO.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Luis, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, ya definido sin la concurrencia de circunstancias modifica-tivas, a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISION, con las accesorias de inhabilitación especial para el desempeño de todo cargo público y de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEGUNDO.- La condenamos además al pago las costas procesales causadas en este procedimiento.

TERCERO.- Declaramos de abono el tiempo que el acusado estuvo privada de libertad por esta causa, para el cumplimiento de la pena de prisión, de no haber servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de la presente.

CUARTO.- Por vía de responsabilidad civil, abonará a David la cantidad de 336,57 euros; al representante legal del "Hotel Regio", la de 80'78 euros; y al del "Autos Avenida la de 360 euros, cantidades que se incrementarán con los intereses legales desde la fecha de la presente.

QUINTO.- Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil, recla-mándose su terminación del Instructor.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de Casación que se podrá anunciar por escrito y ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E/.