Sentencia Penal Nº 89/2005, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 18/2005 de 25 de Enero de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 18-2005

CAUSA Nº 310-2004

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE FIGUERES

SENTENCIA Nº 89/05

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Dñª. FATIMA RAMIREZ SOUTO

MAGISTRADOS:

D. JAVIER MARCA MATUTE

Dñª. MARIA DEL CARMEN CAPDEVILA SALVAT

En Girona a veinticinco de enero de dos mil cinco.

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 3-11-2004 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Figueres, en la Causa nº 310-2004 seguida por un presunto delito contra la salud pública, habiendo sido parte recurrente D. Santiago , representado por la procuradora Dña. María Teresa Oliva Lafuente y asistido por el letrado D. Joaquim Vila Conte, y parte recurrida el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARCA MATUTE.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada sentencia se dictó el Fallo que transcrito literalmente es como sigue:" Que debo condenar y condeno a Santiago , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 369.3 del CP en relación con el artículo de 368 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y DIEZ MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 572.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.2 del CP y costas del procedimiento.

Se decreta el decomiso de la droga y del vehículo y dinero intervenidos, destruyendo la primera y dándose el destino legalmente previsto a los segundos.

SEGUNDO: El recurso se interpuso en legal tiempo y forma por la representación legal de D. Santiago , contra la Sentencia de fecha 3-11-2004, con el fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO: Se acepta el "factum" de la sentencia apelada.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que condena a D. Santiago como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, se alza su representación procesal alegando los motivos de impugnación que, en síntesis, se exponen a continuación:

A.- Error en la apreciación de las pruebas, al entender el recurrente que la propia Juzgadora de Instancia reconoce, de una parte, que de la documental aportada en el acto de la vista y de informes médicos ratificados y ampliados en el plenario acreditan que D. Santiago era consumidor habitual de cocaína y, de otra, que el porte de la droga lo fue en pago o, al menos, para conseguir la moratoria de la deuda que tenía con sus proveedores por la compra de sustancias estupefacientes; razones por las que solicita que se aprecie la concurrencia en el mismo de la eximente incompleta o de la atenuante simple de drogadicción del art. 21. 2, puesto en relación con el art. 20. 2 del Código Penal;

B.- Error en la apreciación de las pruebas, al entender el recurrente que D. Santiago ha sustentado que fue obligado a realizar el viaje por la organización de marroquíes que le suministraba cocaína para su consumo, lo que resulta acreditado porque el vehículo utilizado para el transporte de la droga era propiedad de D. Alfredo , porque en el último mensaje recibido en el teléfono móvil que portaba D. Santiago aparece la matrícula del coche propiedad de D. Ignacio , porque D. Santiago no portaba, ni el cargador del móvil, ni equipaje personal alguno en el vehículo en el que transportaba la droga; porque en el maletero del coche conducido por D. Santiago solo se encontraba la droga aprehendida, que no estaba oculta; y porque D. Santiago era consumidor habitual de cocaína y heroína y no tenía deudas derivadas de la adquisición de tales sustancias, sino que sus proveedores no le permitieron aplazar el pago; razones todas por las que solicita que se aprecie la concurrencia en el mismo de la eximente incompleta o de la atenuante simple de estado de necesidad del art. 21. 1, puesto en relación con el art. 20. 5, del Código Penal; y

C.- Error en la apreciación de las pruebas, al considerar D. Santiago que su intervención en el delito que se le imputa fue la de mero conductor accidental del vehículo en el que se transportaba la droga, controlado y custodiado en todo momento por el coche que le precedía y que actuaba como lanzadera en el que circulaban los propietarios y auténticos traficantes de dicha droga; razones por las que solicita que se condene a D. Santiago en concepto de cómplice del precitado delito y no como autor responsable del mismo.

SEGUNDO.- En esta alzada debemos acoger de modo parcial el primero de los motivos de impugnación precedentemente expuestos, con desestimación de los restantes, y ello, por las razones y con los efectos que pasamos a exponer:

A.- Que procede apreciar la concurrencia en D. Santiago de la atenuante simple de drogadicción, siendo de ver en tal sentido:

A1.- Que, como ya hemos dicho en otras ocasiones, no cabe duda que pueden apreciarse distintos efectos de la influencia de la intoxicación de alcohol o drogas en el organismo humano, desde la simple excitación hasta la anulación de la conciencia y voluntad del sujeto que la padece. No es entonces de extrañar que su tratamiento jurídico penal varíe, conforme a tal afectación, para oscilar entre la simple circunstancia de atenuación, pasando por su apreciación como muy cualificada, hasta llegar a la eximente incompleta o, incluso, la completa, fijándose para ello la escala de imputabilidad del ebrio bajo las coordenadas de su origen y la intensidad de la intoxicación. De la doctrina sentada por el Tribunal Supremo podemos extraer las siguientes conclusiones generales:

a) para la consideración de la intoxicación de alcohol o drogas como causa de exención de la responsabilidad criminal es preciso que sea fortuita en su origen, en lo concerniente a su grado que sea plena, y por lo que respecta a su efecto sobre la conciencia de quien la padece que sea total;

b) la eximente incompleta se reserva para los casos en que la ingesta contribuya a la aminoración de las debilitadas facultades mentales del sujeto como consecuencia de su enfermedad, al alcoholismo crónico en situaciones de angustia, a toxifrenia continuada y persistente, productora de efectos crónicos de enfermedad mental, pero sin pérdida total de las facultades intelectivas y volitivas, a supuestos de embriaguez o toxicidad patológica imputables al propio sujeto, a psicosis alcohólicas y celotipia, o alcoholismo o toxicomanía crónicos y oligofrenia;

c) como atenuante se requiere que sea conocida y que llegue, en su intensidad y grado, a producir una afectación de la conciencia y la voluntad del sujeto que la padece que perturbe tales facultades personales sin base patológica; y

d) finalmente, para su consideración como atenuante muy cualificada se ha exigido el origen culposo y que ejerza una influencia notoria en el ánimo del agente en sus condiciones psicosomáticas, superando los límites ordinarios y no concurriendo circunstancia alguna de agravación, declarándose que sin una alteración intensa de las facultades mentales no puede ser apreciada con tal carácter, sin que sea de aplicación en aquellos casos en los que no existe referencia al grado, intensidad y alteraciones sensoriales, físicas o psíquicas del sujeto, bien entendido que siempre es difícil establecer la frontera entre la atenuante ordinaria y la muy cualificada sobre todo cuando ello ha de hacerse sobre la fase de precisar la intensidad mayor o menor de la embriaguez o toxicomanía pues precisamente, sin un alteración intensa de las facultades mentales no puede apreciarse dicha atenuante como muy calificada al exigirse una influencia sobre el discernimiento y la voluntad que exceda en intensidad de los límites ordinarios;

A2.- Que las SSTS., Sala 2ª, de 29-5-2000 y 14-2-2002 declaran que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Es asimismo doctrina reiterada, entre otras, SSTS., Sala 2ª, de 9-2-1996, 5-5-1998, 27-9-1999 y 14-2-2002, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación; no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas; y

A3.- Que en el caso de autos concurren en D. Santiago los tres requisitos necesarios para apreciarle la atenuante de drogadicción, en primer lugar, que el delincuente sea un adicto, lo que implica situarlo en un escalón superior al del simple consumo de drogas, al afirmarse en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia de la instancia que la documental aportada en el acto de la vista y los informes médicos ratificados y ampliados en el plenario acreditan que D. Santiago era consumidor habitual de cocaína; en segundo lugar, que esa adicción haya de ser considerada como grave, es decir, que la falta de drogas pueda provocarle efectos del síndrome de abstinencia o similares, lo que implica que ha de ser, bien muy prolongada en el tiempo, bien muy severa o intensa en el caso de datar de fechas más recientes, al asegurarse en el Fundamento de Derecho Tercero de la resolución combatida que ha quedado plenamente acreditada la adicción grave del acusado a la cocaína; y tercero, que el delincuente cometa el delito a causa precisamente de esa drogadicción, al afirmarse en los Fundamentos de Derecho Primero y Tercero de la sentencia recurrida que el porte de la droga lo fue en pago, o al menos para conseguir la moratoria de la deuda que tenía con sus proveedores por la compra de sustancias estupefacientes y que el acusado perpetró el delito contra la salud pública para saldar una deuda que había contraído in extremis a causa de esa dependencia. Finalmente reseñaremos que cuando se reputa probado que la adicción del acusado a la cocaína debe ser calificada como grave, en atención a unos informes médicos de los que se desprende que D. Santiago padeció unas semanas de depresión reactiva a su ingreso en prisión y a la abstinencia de tóxicos y que se halla incorporado al programa de toxicomanías del Centro Penitenciario de Figueres, donde sigue un tratamiento farmacológico con el fin de disminuir los efectos del "craving" o necesidad imperiosa de consumo de droga, debemos concluir, sin necesidad de mayores razonamientos, que al cometer el delito enjuiciado las facultades intelectivas y volitivas de D. Santiago se hallaban limitadas, siquiera de forma leve, por razón de su adicción a la cocaína, lo que determina la concurrencia en el acusado de la atenuante simple de drogadicción, y ello, sin que la prueba practicada evidencie que nos hallemos ante una adicción que, por su prolongación en el tiempo o por su especial intensidad (véase que los alegatos deducidos en tal sentido por D. Santiago no aparecen acreditados a través de prueba objetiva alguna y que los informes aportados se limitan, en este punto, a recoger lo que no son sino meras manifestaciones del acusado), haya afectado de modo severo las facultades intelectivas y/o volitivas del acusado haciéndole tributario de una eximente incompleta o una atenuante muy cualificada;

B.- Que no podemos apreciar la concurrencia en D. Santiago , ni de la eximente incompleta, ni de la atenuante simple de estado de necesidad, siendo de ver en tal sentido:

B1.- Que el Tribunal Supremo para ponderar, de un lado, situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar expansivamente impunidades inadmisibles con quiebra de la propia seguridad jurídica, ha venido declarando en Sentencias de 9 y 7 de abril de 1988, 29 de mayo de 1997 y 5 de noviembre de 1999 que son cinco los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente:

1º.- Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinante para atajarlo;

2º.- Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro;

3º.- Que el mal causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia;

4º.- Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente la situación; y

5º.- Que el mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En ampliación de los requisitos jurídicos antedichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad:

a.- La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio para salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno;

b.- El mal que amenaza ha de ser inminente, actual, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa;

c.- Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna; y

d.- En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente;

B2.- Que es evidente que en el presente supuesto no concurren los requisitos necesarios para apreciar la circunstancia eximente alegada por el recurrente ya que, como acertadamente razona la Juzgadora de Instancia, la existencia de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal requiere igual probanza que los elementos constitutivos del tipo, sin que exista indicio alguno, aparte de las meras manifestaciones del acusado, de que el mismo hiciera el transporte de la droga acuciado por un estado de necesidad; y

B3.- Que el hecho de que el vehículo utilizado para el transporte de la droga fuera propiedad de D. Alfredo , la circunstancia de que el último mensaje recibido en el teléfono móvil que portaba D. Santiago apareciera la matrícula del coche propiedad de D. Ignacio , el dato relativo a que D. Santiago no portara ni el cargador del móvil ni equipaje personal alguno en el vehículo en el que transportaba la droga, el hecho de que en el maletero del coche conducido por D. Santiago solo se encontrara la droga aprehendida, que no estaba oculta, y la circunstancia de que D. Santiago fuera consumidor habitual de cocaína y heroína, son extremos que no evidencian la concurrencia del estado de necesidad que pretende acreditarse, puesto que se trata de circunstancias que resultarían igualmente compatibles con el hecho de que el acusado hubiera decidido, sin presión, amenaza o coacción alguna de terceros, transportar la droga aprehendida para obtener el pago o el aplazamiento de las sumas adeudadas por el mismo a los proveedores de la droga que consumía;

C.- Que la conducta declarada probada no puede ser calificada por esta Sala como de mera complicidad, y ello por las razones que pasamos a exponer:

C1.- Que en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16-6-1995 se manifiesta: La amplia redacción del artículo 344 del Código Penal parece de prima facie permitir encuadrar en el tipo delictivo cualquier actividad de cultivo, elaboración, tráfico, tenencia o cualquiera otra de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas y estupefacientes y de sustancias psicotrópicas, lo que, a su vez, determina un concepto extensivo de la autoría que excluye la aplicación, al menos en principio, de formas de participación encuadrables en el artículo 16 del Código Penal que permitieran la atenuación de pena a los que cooperan en la comisión del delito con una actividad reemplazable y no necesaria (Sentencia de 15 julio 1994). No obstante la posibilidad de estimar meramente cómplices y no autores de delitos de tráfico de drogas ha sido admitida en algunos casos excepcionales como han sido la indicación a personas drogadictas del lugar de venta de heroína y acompañarlas al domicilio de los traficantes para adquirirla (Sentencia de 9 julio 1987) o la ocultación ocasional y de corta duración de una pequeña cantidad de droga (Sentencia de 30 mayo 1991). La distinción entre autoría y complicidad ha de pasar porque la cooperación delictiva sea imprescindible o no para la ejecución del delito, de tal modo que de favorecer el favorecimiento" o "facilitar el facilitamiento", en ausencia de actos incardinables directamente en los comportamientos básicos legalmente descritos, determina que la actividad enjuiciada, por exigencias del principio de legalidad, deba degradarse a mera complicidad (Sentencia de 15 enero 1991)". En este sentido, el Tribunal Supremo ha calificado como comportamientos de complicidad, entre otros: acompañar en el coche y ocultar en su bolsillo una mínima parte del total de la droga que el otro procesado llevaba para su venta (STS 30-5-1991), acompañar a su esposo a otro país desde donde deberían traer la droga a España (STS 7-3-1991), acompañar al principal de los acusados en varias ocasiones y acudir a alguna de las entrevistas facilitándole recados y comunicaciones telefónicas (STS 5-7-1993), acompañar al verdadero traficante (STS 14- 6-1995), conocer y permitir el depósito de la cocaína aceptando su custodia (13-6-1994), indicar al buscador de la droga el lugar donde la misma se vende y acompañarle al sitio de venta (STS 9-7-1987), servir de contacto telefónico entre los autores del delito (29-3-2000), transportar el dinero de Barcelona a Amsterdam conociendo que el mismo procede de una operación de venta de drogas (5-12- 2000), ceder el teléfono para ser utilizado por el traficante (STS 2- 3-1990), entregar la droga y cobrar el dinero a nombre de otro (STS 14-11-1997, 28-11-1997), recoger la droga que venía desde el exterior y para terceras personas (STS 4-4-1997), ceder la propia vivienda para que otros realicen actos de tráfico (STS 15-1-1991) y ocultar la droga (SSTS 20-10-1993, 5-3-1994, 28-11-1994 y 16-6-1995);

C2.- Que, en términos generales, la jurisprudencia (SSTS de 10 junio 1992, 18 septiembre 1995 y 26 abril 1999, entre muchas otras) para diferenciar entre la cooperación necesaria y la complicidad utiliza tres criterios: si la aportación consiste en una conducta sin la cual el delito no se hubiese cometido (teoría de la "condictio sine qua non"), si la acción contribuye con algo escaso pero no fácil de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) y si la persona que interviene tiene la posibilidad de impedir la infracción retirando su concurso (teoría del dominio del hecho); y

C3.- Que en el caso que se somete a la revisión de la Sala se ha declarado probado que D. Santiago era el conductor y único ocupante del turismo en el que fue hallada la droga aprehendida, y que tenía pleno conocimiento de cual era la mercancía que transportaba, lo que determina que su acción no consistió en una cooperación de mayor o menor intensidad, calado y eficacia, sino en una conducta que constituye en sí misma un acto de tráfico de droga, porque el transporte de la droga lo es (SSTS de 14-12-1992 y 18-12-2003); y

D.- Que, por todo lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso interpuesto y la revocación de la sentencia dictada en primera instancia a los solos efectos de sustituir la pena impuesta, de 3 años y 10 meses de prisión, para adaptarla a los límites punitivos establecidos en el art. 66. 1. 1ª, puesto en relación con los arts. 368 y 369. 3, del Código Penal (de 3 años a 3 años y 9 meses de prisión), por la pena de 3 años y 6 meses de prisión que estimamos proporcionada a la concreta gravedad del delito enjuiciado (transporte de 113'980 Kilogramos netos de hachís).

TERCERO.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Santiago , contra la sentencia dictada en fecha 3-11-2004 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Figueres, en la Causa nº 310-2004, de la que este rollo dimana, debemos REVOCAR la resolución de la instancia a los solos efectos de sustituir la pena impuesta, de 3 años y 10 meses de prisión, por la pena de 3 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, confirmando la sentencia recurrida en sus restantes pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. JAVIER MARCA MATUTE, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.