Sentencia Penal Nº 89/2006, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 3, Rec 7/2003 de 04 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE SALA 7/2003

SUMARIO 7/2003

Juzgado Central de Instrucción n° 4

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. FERNANDO GRANDE MARLASKA GÓMEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERMÍN JAVIER ECHARRI CASI

DOÑA FLOR MARÍA LUISA SÁNCHEZ MARTÍNEZ

SENTENCIA N° 89 /2006

En la Villa de Madrid, a cuatro de diciembre de dos mil seis.

Vista y oída, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de lo Penal de la Audiencia Nacional, la causa dimanante del Sumario 7/2003, Rollo de Sala 7/2003, procedente del Juzgado Central de Instrucción n° 4, por un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y perteneciendo a organización.

Han sido partes en el presente procedimiento:

Como Acusador: El Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, representado por el Iltmo. Sr. Don Ángel Bodoque Agredano Como Acusado:

Jose Daniel, nacido el 2 de junio de 1945 en Montevideo (Uruguay), con domicilio desconocido en nuestro país, pasaporte uruguayo n° NUM000, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en prisión provisional por esta causa desde el pasado 7 de diciembre de 2005, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Mar Martínez Bueno y defendido por el Letrado Don Tomás Fernández Martín.

Es Ponente el Magistrado D. FERMÍN JAVIER ECHARRI CASI, quien por medio de la presente expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción n° 2 de Gavá (Barcelona) con fecha 1 de diciembre de 2000 , se incoaron las Diligencias Previas n° 1010/2000 al recibir oficio de la UDYCO. Sección de Estupefacientes de Barcelona, poniendo en conocimiento del Juzgado las investigaciones sobre un posible delito contra la salud pública que venía investigando, y para cuya continuación, precisaba la intervención de determinados teléfonos. A estas Diligencias se acumularon las Previas n° 586/2001 del Juzgado de Instrucción n° 2 de Manresa, las Diligencias Previas n° 728/2001 incoadas por el Juzgado de Instrucción n° 1 de Guecho, y las Diligencias Previas n° 1133/01 incoadas en el Juzgado de Instrucción n° 5 de Ibiza.

SEGUNDO.- Practicadas las diligencias de investigación correspondientes el Juzgado de Instrucción n° 2 de Gavá (Barcelona) dictó auto inhibiéndose de su conocimiento a favor de los Juzgados de Instrucción Centrales de la Audiencia Nacional, correspondiendo en turno de reparto el asunto al Juzgado Central de Instrucción n° 4 de la Audiencia Nacional, que por auto de 3 de agosto de 2001 acordó no aceptar la inhibición hasta tanto no fueran acumuladas al Juzgado que efectuaba la inhibición las Diligencias procedentes de Guecho e Ibiza respectivamente, a fin de completar las actuaciones. Mediante auto de 7 de noviembre de 2001, el Juzgado de Instrucción n° 2 de Gavá (Barcelona) volvió a acordar la inhibición de la competencia a favor de los Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional, que fue aceptada mediante auto de 12 de abril de 2002 del Juzgado Central de Instrucción n° 4 de la Audiencia Nacional, al que por antecedentes correspondió la causa según las normas de reparto.

TERCERO.- Con fecha 25 de junio de 2003 se dictó el correspondiente Auto de procesamiento por el que se declaraban procesados por un posible delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, y en una organización criminal constituida a tal fin a las siguientes personas: Carlos Antonio, Lázaro, Cesar, Luis Francisco, Octavio, Enrique, Juan Francisco, Sergio, Héctor, Bartolomé, Jesús María, Rosendo, Jaime, Darío, Claudio, Ángel Daniel, Sandra, Carlos Francisco, Jose Daniel, Roberto y Isidro.

CUARTO.- Remitido el Sumario a esta Sección Tercera, se formó Rollo de Sala n° 7/2003, y tras los trámites oportunos, en fecha 28 de junio de 2005 , se dictó Sentencia n° 32/2005 cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debemos condenar y condenamos a Carlos Antonio, como responsable en concepto de autor de un delito continuado contra la salud pública, sustancia que produce grave daño, en cantidad de notoria importancia, cometido por persona perteneciente a una organización, en condición de jefe, constitutivo de una conducta que reviste extrema gravedad, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de veinte años y tres meses de prisión y multa de treinta y cuatro millones de euros. A Lázaro, Enrique, Octavio, Cesar, Isidro y Claudio, como responsables en concepto de autores materiales de un delito continuado contra la salud pública, sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, cometido por persona perteneciente a una organización, mediante conducta de extrema gravedad, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de diecisiete años de prisión, y multa de treinta y cuatro millones de euros a cada uno de ellos. A Luis Francisco, Héctor, y Juan Francisco responsables en concepto de autores materiales de un delito continuado contra la salud pública, sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, cometido por persona perteneciente a una organización, mediante conducta de extrema gravedad, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de dieciséis años de prisión y multa de treinta y cuatro millones de euros, a cada uno de ellos. A Bartolomé, Rosendo, y Jesús María como responsables penalmente en concepto de autores materiales de un delito contra la salud pública, sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, a la pena de diez años de prisión y multa de diez millones de euros, a cada uno de ellos. A Mercedes como responsable penal en concepto de autora material, con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de parentesco, como atenuante, de un delito de receptación en su modalidad de blanqueo de capitales, a la pena de dos años de prisión y multa de tres millones de euros; y a Octavio, como penalmente responsable en concepto de autor material de un delito de receptación en su modalidad de blanqueo de capitales, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cinco años de prisión y multa de cinco millones de euros. Cada uno de los procesados condenados deberá abonar una quinceava parte de las costas del juicio.

Y debemos absolver y absolvemos a Sergio del delito del que se le acusa con todos los pronunciamientos favorables".La citada resolución se encuentra en la actualidad pendiente de alcanzar firmeza, como consecuencia de los recursos de casación interpuestos.

QUINTO.- Con fecha 2 de diciembre de 2005, como consecuencia de la extradición concedida por las Autoridades Uruguayas a España del reclamado en situación de rebeldía Jose Daniel, se reabrió la presente causa respecto de aquél. Tras la práctica de las diligencias de investigación pertinentes, se concluyó el Sumario mediante auto de 25 de enero de 2006 y se remitieron las actuaciones a esta Sección Tercera, la cual formó el correspondiente Rollo de Sala, y cumplido el trámite de instrucción se dictó auto de 8 de junio de 2006 confirmando la conclusión del Sumario y la apertura de juicio oral contra el procesado y por auto de 20 de octubre de 2006 , se resolvió sobre la prueba propuesta por las partes y se señaló la celebración de la vista oral para el día 29 de noviembre de los corrientes, lo que tuvo lugar con la práctica del interrogatorio del procesado, testifical, pericial y documental en los términos recogidos en la correspondiente acta.

SEXTO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones elevó las suyas a definitivas, modificando únicamente la petición de pena, y calificando los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes, mediando organización, en cantidad de notoria importancia de los artículos 368, 369.3° y 6° Código Penal en redacción anterior a la Ley Orgánica 15/2003, siendo autor el procesado (artículo 28.1 Código Penal ) sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procediendo la imposición de una pena de diez años de prisión (en vez de los quince solicitados en conclusiones provisionales), inhabilitación absoluta, multa de 5.735.260,96 euros y costas.

SÉPTIMO.- La defensa del procesado, en igual trámite, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, solicitando la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables al no existir delito alguno.

Hechos

Dentro de las operaciones de importación de tráfico de sustancias estupefacientes que realizaba el grupo criminal liderado por Carlos Antonio, ya condenado por esta causa en fecha 28 de junio de 2005, éste acordó el traslado a España de un transporte de 650 paquetes de cocaína, por vía marítima utilizando para ello un velero de nombre "Julia" con pabellón de Uruguay y de nacionalidad británica con número de registro SSR 82119, capitaneada por un procesado declarado rebelde, y encargándose de la llevanza de aquella, realizando las labores propias de la navegación, el procesado Jose Daniel, mayor de edad, y sin antecedentes penales, quien actuaba con perfecto conocimiento de la sustancia que se encontraba en la embarcación, la cual hizo sin novedad alguna su periplo desde Sucre (Venezuela) hasta el puerto vizcaíno de Guecho, previa escala en las Islas Azores, haciendo su entrada en aquél el día 17 de julio de 2001, contactando ambos al día siguiente con Jesús María, alias "Cabezón", ya condenado por esta causa, para indicarle donde estaba la droga, desembarcando Jose Daniel, a la espera de que los ya condenados por esta causa Bartolomé, Rosendo y el ya citado Jesús María descargaran la mercancía que se encontraba distribuida en los camarotes y en otras partes del barco, alojándose mientras tanto Jose Daniel en un lugar no determinado de la ciudad, mientras aquellos terminaban su labor. Como quiera que ésta se prolongaba, debido a la dificultad para extraer los paquetes, hubo de ampliarse la estancia del ahora procesado en la ciudad, por lo que ante la posibilidad de ser descubierto y de relacionarle con el alijo de cocaína, decidió abandonar el lugar donde se hospedaba, dándose a la fuga, sin haber concluido las labores de descarga, evitando así la detención que se produjo del resto de los miembros de la organización que habían acudido para recoger la droga, y que se llevó a cabo el día 24 de julio de 2001.

En el velero "Julia" se encontraron 212 paquetes bajo la plataforma del baño, y en una nave de la calle Independencia n° 4 de Lejona (Vizcaya), alquilada por el ya condenado Bartolomé, a donde había sido trasladada la droga, otros 438 paquetes. El peso neto de la sustancia intervenida es de 657,289 kilogramos, con un total de 86,84 kilos de cocaína, con una pureza que oscila entre el 86% y el 95%. Los paquetes estaban marcados con una elipse de rombos en los lados, coincidiendo en sus características tanto los encontrados en el velero "Julia" como los ocupados en la nave de Lejona. El valor de la droga intervenida asciende a 2.867.620,48 euros, en precio por kilo, según tabla de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados en el "factum" son constitutivos, de un delito contra la salud pública; en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , penúltimo inciso, en cantidad de notoria importancia (artículo 369 apartado 3 del Código Penal de 1995 antes de la reforma operada por Ley Orgánica 15/2003 ).

Ello por cuanto ha quedado acreditado que el acusado se concertó con otros individuos ya enjuiciados, para la realización de un transporte por vía marítima de una gran cantidad de cocaína procedente de Sudamérica para su posterior distribución en nuestro país, acto que en definitiva, favorece, facilita y promueve el consumo, quedando incluido en la amplia definición legal de artículo 368 ya citado -como señalan entre otras las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1999 y de 20 de julio de 2005 - de cocaína, que es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966 , siendo considerado de manera pacífica la cocaína, de aquellas sustancias que causan grave daño a la salud; delito que se da en su modalidad agravada de notoria importancia del artículo 369.6 del Código Penal , desde el momento en que según los informes periciales obrantes en autos queda constatado que la sustancia intervenida en la embarcación "Julia" y en la lonja sita en la calle Independencia de Lejona, resultó ser cocaína con un peso neto de 657, 289 kilogramos, con un total de 86,84 kilos de cocaína, y una pureza que oscila entre el 86% y el 95%, cantidad que excede ampliamente de la considerada como de notoria importancia, fijada para esta sustancia en 750 gramos por Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 (SSTS de 6 de noviembre de 2002 y de 23 de junio de 2003 entre otras).

Sin embargo, no aprecia el Tribunal la concurrencia del subtipo agravado de pertenencia a organización del artículo 369.6 del Código Penal (redacción anterior a la Ley Orgánica 15/2003 ).

Como declara, la STS 620/2002, de 11 de abril , el tipo del delito de tráfico de drogas, sanciona la conducta de quienes ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o los posea con aquellos fines, aparece agravada cuando, el culpable pertenezca a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviera como finalidad difundir tales sustancias o productos aún de modo ocasional (artículo 369.6 Código Penal ).

Para evitar una desnaturalización de lo que se ha de ser entendido como organización -dado el carácter ocasional y transitoria que se requieren para la agravación- esta Sala ha procurado buscar criterios que integren su contenido evitando que la misma pueda ser de aplicación tanto al famoso cartel que opera internacionalmente como grupo que opera en un barrio y se dedica al tráfico, pues ambos supuestos no presentan la misma antijuricidad. Por ello, se ha dicho por la Sala II del Tribunal Supremo que, debe ser interpretada restrictivamente para guardar la debida proporcionalidad ante los hechos a los que se aplica.

Ha de partirse de la acepción que proporciona el Diccionario de la Real Academia de la Lengua. Organización significa "establecer o reformar una cosa, sujetado a reglas el número, orden, armonía y dependencia de las partes que lo componen o han de componerlo".

La jurisprudencia en interpretación de esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización.

Así la STS de 20 de mayo de 2004 (siguiendo el criterio de otras precedentes) nos dice que:

"Como se ha dicho reiteradamente, no basta que haya una codelincuencia, es decir, varias personas responsables de este delito por su acción conjunta, para que tenga que aplicarse esta agravación. Es necesario que esta pluralidad de personas previamente puestas de acuerdo para difundir la drogas se encuentren coordinadas entre si (normalmente con una estructura jerárquica que determina la existencia de unos "jefes", "administradores" o "encargados" cuya mayor responsabilidad penal está prevista en la legislación ahora vigente con distintas tareas encomendadas a cada uno de los partícipes que no tienen porqué ser siempre las mismas para cada persona, todo ello con una cierta duración o permanencia en el tiempo, pues no basta una o muy pocas actuaciones esporádicas, requisito este último atenuado en la norma penal actual que trata de ampliar el ámbito de aplicación de esta agravación específica al haber añadido las expresiones "incluso de carácter transitorio" y "aún de modo casacional", siendo necesario además que esas personas dispongan de medios idóneos y desarrollen un plan previamente concertado y con una cierta permanencia, a pesar de la transitoriedad a que se refiere el propio precepto. Se exige, por tanto, una "vocación de continuidad" (STS de 11 de febrero de 2003 ) y no puede confundirse con la situación de simple coautoría o coparticipación (STS de 28 de noviembre de 2001 ), pues es un "aliud" y un "plus" frente a la mera codelincuencia (STS de 1 de marzo de 2000 )".

Y ello es lo que sucede precisamente en el caso enjuiciado, cuyo relato de hechos probados recoge una concreta y específica operación de transporte de droga vía marítima, en la que el ahora procesado se limitó a efectuar las labores de marinero necesarias para el mantenimiento del barco durante la travesía, habiendo recibido a cambio una cantidad de dinero, con perfecto conocimiento de la carga que transportaban, sin que ese esporádico episodio implique la pertenencia de Jose Daniel a la organización dirigida por el ya condenado en las presentes actuaciones Carlos Antonio y sin que su concreta participación en los hechos tenga encaje en la figura de "jefe", "administrador" o "encargado", ya que ni tan siquiera patroneaba el velero.

A tenor de lo anteriormente expuesto, cabe afirmar que el ahora acusado, no formaba parte de organización criminal alguna, en el sentido exigido por la Jurisprudencia para la apreciación del subtipo agravado que nos ocupa.

SEGUNDO.- Autoría y participación. Prueba de cargo.

Del delito definido con anterioridad es responsable en concepto de autor, conforme al artículo 28 del Código Penal , el acusado Jose Daniel por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho ilícito.

Dicha autoría ha quedado plenamente acreditada por el conjunto de la prueba practicada en el plenario y valorada por el Tribunal de acuerdo con el artículo 741 de la LECrim , valoración que permite concluir aquella participación y en definitiva, enervar el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de nuestra Constitución, que asistía al procesado, en especial las declaraciones testificales de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que intervinieron en las vigilancias y seguimientos.

Así, el funcionario con carnet n° NUM004 explicó como intervino en la diligencia de entrada y registro del velero "Julia" en julio de 2001, el velero estaba "patas arriba", registrado por todos los lados. Tenían la certeza de que había más mercancía porque uno de los detenidos así se lo decía, y también lo confirmaban las conversaciones telefónicas. En el exterior del barco localizaron de hecho 200 kilos; que en la nave de Lejona encontraron el resto. Bartolomé y "Cabezón" llevaron la mercancía allí en furgonetas; los tripulantes del barco no estaban allí porque no pudieron localizarlos; el velero tenía 6 metros de eslora, 3 ó 4 de manga y en el interior tenía dos compartimentos, salón comedor y la sala de máquinas. Era un barco "justito" para cruzar el Atlántico, no había departamento alguno para carga.

Ante la insistencia del detenido en que había más cargamento, rompieron una parte que estaba sumergida y se encontraron unos 200 kilos. La patrulla de la Guardia Civil estaba a escasos 10 metros, por eso no podían trabajar por fuera, pero sí por dentro. Esos 200 kilos no estaban a la vista, ya que tenían que levantar una trampilla y una chapa exterior del barco; los otros 400 kilos si tenían que estar a la vista porque los detenidos que sacaron la mercancía no rompieron nada, no estaba oculta.

El Policía Nacional con carnet profesional n° NUM001 manifestó que: en el barco venían el capitán y un marinero, Carlos Francisco y el acusado, que contactaron con una persona a la que llaman "Cabezón", abandonaron el barco porque iban a empezar las labores de descarga de la mercancía, que les constaba que se iban a trasladar a Lisboa, la sustancia que hallaron en la embarcación era de las mismas características que la que encontraron en el local de Lejona. Cuando se inicia la descarga el día 21, los tripulantes ya no estaban allí.

En la misma línea, la declaración del funcionario con carnet profesional n° NUM002 que relata como el primer día de la vigilancia vieron a dos personas sacar una bolsa de lona blanca grande con algo dentro, al día siguiente lo mismo siguieron a estas personas hasta la localidad de Lejona donde les perdieron. En la popa del velero, había una pequeña plataforma de madera y una escalera. Bajo esta plataforma había un habitáculo con más paquetes. Era de fácil acceso, pero tuvieron dificultades para encontrarlo porque estaba fuera de la embarcación, a ese habitáculo se podía acceder desde el exterior, allí encontraron envoltorios individuales de un kilo. Las personas que entraban en el barco durante las observaciones, eran españolas.

En el mismo sentido la declaración del Policía Nacional con carnet profesional n° NUM003.

El coimputado ya condenado por estos hechos que, compareció en el plenario en calidad de testigo, Bartolomé. Manifestó que el fue el que descargó la cocaína del barco y la depositó el sólo en Lejona, y que no contactó con ningún sudamericano, ya que cuando llegó al barco sólo había una nota en la que le decían dónde estaba la llave y que los tripulantes se habían marchado. Sin embargo, este inculpado, en declaración sumarial prestada el 27 de julio de 2001 ante el Juzgado de Instrucción n° 1 de Guecho (Vizcaya) manifestó que: la semana pasada no recuerda que día fue a comprarle droga (a un tal Chelis) y le dijo que fuera al Puerto Deportivo, le dijo el nombre del barco que era "Julia", allí le recibieron dos sudamericanos, que le dijeron que fuera el día siguiente y cuando fue al día siguiente no había nadie, pero lo habían dejado abierto, los paquetes estaban en los camarotes (folio 4294 último párrafo).

El cambio de opinión del coimputado, no puede impedir que el Tribunal valore las declaraciones prestadas con anterioridad en sede judicial que se encuentran incorporadas a la causa y que han sido introducidas en el plenario al amparo de los artículos 714 y 730 de la LECrim , y que el mismo, por otro lado, no ha querido modificar o rectificar, pese a la oportunidad que se le ha brindado, no obstante previa información de sus derechos como tal coimputado, y no con las cargas inherentes al testigo, dada su doble condición.

Teniendo en cuenta la ya consolidada y constante doctrina jurisprudencial en orden a las declaraciones de los coimputados en fase de instrucción rectificadas en el acto del juicio oral, según la cual el Tribunal puede atender a unas u otras, en todo o en parte, y basar su convicción en aquellas que le merezcan una mayor credibilidad atendido el conjunto de la prueba disponible, explicando en la sentencia las razones de su decisión. Para ello es preciso que las diligencias hayan sido practicadas en la fase de instrucción con respeto a las normas constitucionales y de legalidad ordinaria aplicables en ese momento procesal; que haya intervenido en ellas el Juez Instructor, único capaz de preconstituir prueba, y que sean introducidas en el debate del juicio oral, bien a través de su lectura, que será lo correcto conforme al artículo 714 de la LECrim ., bien a través del interrogatorio, pues lo importante es que quien las ha realizado y rectificado tenga la oportunidad de explicar al Tribunal las razones de la modificación del contenido de sus manifestaciones, como ha sucedido en este caso, en el que se ha procedido en el acto del juicio a la lectura de sus declaraciones sumariales, poniendo de manifiesto las contradicciones existentes insistiendo en que reconocía su firma obrante al pie de la misma pero que no recordaba su contenido. Tal declaración a presencia judicial se realizó previa lectura de sus derechos constitucionales, a presencia de Letrado, y habiéndole informado de los hechos imputados.

Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han establecido que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (STC 68/2002, de 21 de marzo y STS 1330/2002, de 16 de julio , entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina del Tribunal Supremo ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares (SSTC 181/2002, y 25/2003 y SSTS de 31 de marzo de 2003 y de 16de julio de 2004 ).

Para ello, el Tribunal Constitucional ha venido exigiendo, como recuerda la STC 68/2001, que "la declaración quede mínimamente corroborada" (SSTC 153/1997 y 49/1998 ), o que se añada a las declaraciones del coimputado "algún dato que corrobore mínimamente su contenido" (STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", (SSTC. 118/2004 de 12 de julio, 190/2003 de 27 de octubre, y SSTS de 30 de mayo de 2003, 12 de septiembre de 2003 y 29 de diciembre de 2004 ).

En suma, la doctrina del Tribunal Constitucional se recoge en la STC 25/2003, de 10 de febrero que, sintetiza la misma sobre la incidencia en la presunción de inocencia de tales declaraciones, cuando son prueba única, en los siguientes términos: "a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso" (SSTS 1488/2005, de 19 de diciembre y 1538/2005, de 28 de diciembre ).En el presente caso, debemos añadir como elementos externos de corroboración el trascendente dato objetivo, e incontestable de la incautación de la droga en el velero "Julia", del cual el hoy acusado, Jose Daniel formaba parte de su tripulación como marinero, tal y como el mismo ha reconocido y consta al folio 6499 de las actuaciones (Tomo XXI) en un documento de la Capitanía del Puerto de Sucre (Venezuela) lugar de partida de la embarcación, y al folio 1542 (Tomo VI) en el atestado de la Brigada Provincial de Policía Judicial. Sección de Estupefacientes de Bilbao de 24 de julio de 2001, atestado n° 6.572/E-3 confeccionado con motivo de la detención de Bartolomé, Carlos Antonio, Octavio, Jaime, Darío, Lázaro, Héctor, Rosendo y Jesús María, todos ellos ya enjuiciados en la presente causa.

Así resulta igualmente, de las conversaciones telefónicas mantenidas entre el propio Bartolomé y Cesar (folios 402- 403 y 404-406) en las que concretamente, de esta última (folio 404) Bartolomé se queja de que ha ido al barco y no había nadie y le habían dejado una nota con lo que hay que hacer, diciendo que tenía a los "picoletos" a diez metros suyos (folio 405) en clara referencia a que habían atracado el velero cerca de una patrullera de la Guardia Civil, como igualmente confirmó en su declaración en el acto del juicio oral el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional n° NUM004.

Junto a ello, la pericial consistente en el pesaje y análisis de muestreo del alijo intervenido en la embarcación "Julia", obrante a los folios 2570 a 2572. Tomo XIX de las actuaciones, realizado en fecha 27 de agosto de 2001 por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, facultativo n° 202 y el 82.725, Licenciados en Ciencias Químicas, pertenecientes al Servicio Central de Análisis Químicos de la Comisaría General de Policía Científica. Este informe se realiza sobre treinta y seis muestras recibidas en el laboratorio, tomadas las veinte primeras del muestreo de 438 kilogramos incautados en el registro efectuado en el local de la calle Independencia de Lejona (Vizcaya), y las muestras veintiuna a treinta y seis del muestreo de 212 kilogramos incautados en el registro del barco "Julia". De dicho análisis resulta que, trece de las muestras resultan ser cocaína con una riqueza media entre el 71,9% y el 84,8% once de ellas resultan ser Ftalatos, nueve de ellas resultan ser paracetamol y Ftalatos y tres de ellas contienen paracetamol y glucosa; informe introducido en el acto del juicio oral como documental y no impugnado por parte alguna.

En cuanto al informe pericial obrante a los folios 3658 a 3661 y ratificado en el acto del plenario Tomo XII de las actuaciones, suscrito por el Jefe del Laboratorio y la inspectora farmacéutica de la Subdelegación del Gobierno de Vizcaya, de fecha 11 de octubre de 2001, en la que se analizan 650 paquetes del cargamento del velero "Julia", arrojando un peso neto de 86,841 kilogramos y una riqueza del 5,6% al 95%. El resto de los paquetes contienen polvo blanco que dan, en todos los casos, negativas las reacciones de identificación de sustancias estupefacientes y psicotrópicas sujetas a control y que presentan casi en su totalidad los siguientes compuestos: dimetilptereftalato y fenacetina. Las declaraciones autoexculpatorias de Jose Daniel, de que desconocía que transportaban droga, resultan inverosímiles y carentes de credibilidad para el Tribunal. Así, no es asumible que un marinero profesional reciba la importante cantidad de un millón de pesetas por hacer exclusivamente un "viaje de paseo", según sus propias palabras, al igual que diga que no llevaba ninguna carga que él sepa. Resulta sorprendente que un marinero o un pescador profesional como lo es el acusado, no se aperciba de la existencia de un cargamento de nada menos 650 kilogramos de peso portados en un velero de 12,41 metros de eslora, 3,10 metros de manga y 1,7 metros de calado, (según informe pericial obrante al tomo XXII. Folios 7019 a 7038), nada menos que durante un mes que duró aproximadamente la travesía, velero que incluso además, uno de los testigos (Policía Nacional n° NUM004) ha calificado como "justito" para cruzar el Atlántico y sin departamento alguno para la carga, de lo que se infiere que cuando menos parte del cargamento iba parcialmente a la vista, dato corroborado por la declaración del coímputado Bartolomé de que los paquetes estaban en los camarotes (folio 4294 último párrafo). De las conversaciones telefónicas escuchadas en el plenario se desprende que el barco con la droga ya había llegado y que había surgido algún problema para la localización y extracción de la carga, ya que los tripulantes del velero se habían marchado dejando una nota con lo que había que hacer.

TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En la realización del delito descrito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Individualización de la pena.

A la vista del "factum", así como de las circunstancias personales del acusado, y en especial, su concreta participación en los hechos delictivos, la Sala estima adecuada la imposición de la pena mínima legalmente prevista de nueve años y un día de prisión, dado su papel meramente instrumental como tripulante de la embarcación que transportaba la droga, y multa de 5.735.260,96 euros (artículo 377 del Código Penal e informe pericial de tasación de la droga obrante en autos) e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena al amparo del artículo 56.1.2° del Código Penal .

QUINTO.- Costas.

Por imperativo legal (artículos 65__h6_0270art>239 y 65__h6_0271art>240 de la LECrim y 123 del Código Penal) las costas procesales causadas se imponen por partes iguales a los acusados condenados.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Daniel como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de nueve años y un día de prisión, y multa de cinco millones setecientos treinta y cinco mil doscientos sesenta euros con noventa y seis céntimos de euros (5.735.260,96 euros) con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales causadas en su parte proporcional.

Al condenado le será de abono el tiempo que ríaya estado privado provisionalmente de libertad por esta causa, siempre que no le haya sido ya abonado.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y será notificada a tas partes con la prevención de no ser firme y cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo acuerdan, mandan y firman.

PUBLICACIÓN. En Madrid, a 4 de diciembre de 2006.

Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, en la forma de costumbre, siendo Ponente el Iltmo Sr. Magistrado D. FERMÍN JAVIER ECHARRI CASI, de todo lo cual doy fe.