Sentencia Penal Nº 89/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 24/2006 de 18 de Octubre de 2007

Encabezamiento

ROLLO PA Nº 24/06

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SAN LORENZO DE EL ESCORIAL

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 268/04

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª MARIA RIERA OCARIZ

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

Dª ELENA MARTIN SANZ

SENTENCIA Nº 89/07

En Madrid, a 18 de Octubre de 2007.

VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo 24/06, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de San Lorenzo de el Escorial, seguida de oficio por un delito de falsificación de documentos mercantiles, contra Magdalena , nacida en Helsinki el día 12 de noviembre de 1974, hija de Jose Manuel y María, con D.N.I. nº NUM000 , cuyos antecedentes penales no constan, y en libertad provisional por esta causa.

Han sido partes, el Ministerio Fiscal representado por la Iltma. Sra. Dª. Paz Núñez Corregidor, y dicha acusada, Magdalena , representado por el Procurador D. Julio Alberto Rodríguez Orozco y defendido por el letrado D Manuel Ardura Méndez.

Ha sido Ponente la Magistrada, Ilma. Sra. Dña. ELENA MARTIN SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el art. 392 y 390.1.3º , en relación con el artículo 74 el C.P ., en concurso ideal del art. 77 con un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249 y 250.1.3º del C.P . en relación con el artículo 74 del mismo texto legal, y reputando responsable del mismo, en concepto de autor, a Magdalena por sus actos directos y materiales a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de cuatro años de prisión, multa de diez meses con una cuota diaria de 6 euros y aplicación del artículo 53 del C.P . en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales. La acusada indemnizará a Jose Ángel en la cantidad de 1.110 euros.

SEGUNDO.- La defensa se muestra conforme con el correlativo del Fiscal y acusación pública concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: atenuante del artículo 21.1º del C.P . en relación con el art. 20.5º del mismo cuerpo legal, por concurrencia de estad de necesidad.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto en el Art. 392 y 390.1.3º , en relación con el Art. 74 del Código Penal , en concurso medial del Art. 77 con un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249 y 250.1.3º del Código Penal en relación con el Art. 74 del mismo texto legal.

SEGUNDO.- La declaración de hechos probados se basa en el reconocimiento de la propia acusada, así como en la declaración del perjudicado Jose Ángel que ha declarado la sustracción de los cheques, que éstos fueron cobrados y que le fue exhibida una cinta de video en el Escorial, en la que reconoció a Magdalena cobrando un cheque. Tales datos son corroborados por la documental obrante en autos .-

TERCERO.- Tales hechos probados constituyen en primer lugar un delito de estafa de los Art. 248.1 y 250.1.3º del Código Penal , en efecto , dispone el art. 248.1 que " Cometen estafa los que , con ánimo de lucro , utilizaren engaño bastante para producir error en otro , induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno " , y el art. 250.1.3 que " El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses , cuando : ....3 . Se realice mediante cheque , pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio . "

El T. Supremo mantiene al respecto de los elementos configuradores del delito de estafa doctrina que se concreta y sistematiza en la sta de 1.3.2000 , a cuyo tenor , tales requisitos serían :

1° Un engaño precedente o concurrente ,espina dorsal, factor nuclear ,alma y sustancia de la estafa , fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2° Dicho engaño ha de ser bastante , es decir , suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos , cualquier que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste , habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial , debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la realidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado , el doble módulo objetivo y sujetivo desempeñarán su función determinante

3° Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia , mendacidad , fabulación o artificio del agente , lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición , a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado , por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4° Acto de disposición patrimonial , con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente , es decir , que la lesión del bien jurídico tutelado , el daño patrimonial , será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y , en definitiva , del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo ; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado , y que ha de ser entendido , genéricamente , como cualquier comportamiento de la persona inducida a error , que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero , no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado .

5° Animo de lucro , como elemento subjetivo del injusto , exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del C. Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa , aunque no necesariamente equivalente , al perjuicio típico ocasionado , eliminándose , pues , la incriminación a título de imprudencia.

6° Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado ,ofreciéndose éste como resultancia del primero , lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente , en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo , consciente de su maquinación engañosa , de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado , y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima , secundado de la correspondiente voluntad realizativa (en igual o similar tenor las de 8.2.2002 , y 19.4.2002 ) .

En el presente caso , se dan todos los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para integrar el delito de estafa , pues la acusada , tras apoderarse de los cheques , los ha rellenado y firmado imitando la firma del titular , para aparentar así ser la beneficiaria de un cheque y originar error al respecto a la entidad bancaria , y obtener, merced a tal engaño ,un desplazamiento patrimonial a su favor , con beneficio económico propio y perjuicio del titular de la cuenta .-

Es aplicable el tipo agravado pues se ha utilizado un cheque como medio de realización de delito, formando parte de su dinámica comisiva, y utilizado para engañar e inducir a error para que se lleve a efecto el desplazamiento patrimonial.-

Tal delito se ha cometido en grado de consumación pues el metálico le fue entregado y ha tenido la disponibilidad de los bienes.

CUARTO.- Los hechos probados constituyen igualmente un delito de falsedad en documentos mercantil del Art. 392 del Código Penal en relación con el artículo 390.1.3

Dispone el Art. 392 del Código Penal "El particular que cometiere en documento público oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390 , será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses "y el Art. 390.1. 3º que aluden a cometerse la falsedad suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieren hecho .-

Es doctrina jurisprudencial, que resume la STS num. 573/2004 de 3 de junio que es de exigir como requisitos precisos para definir y caracterizar la falsedad documental los siguientes:

1º El elemento objetivo o material , propio de toda falsedad , de mutación de la verdad, por algunos de los procedimientos enumerados en el artículo 390 del Código Penal ;

2º Que la "mutatio veritatis" recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad del documento ;

3º El elemento subjetivo , o dolo falsario , consistente en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad - stas del Tribunal Supremo de 21 de Noviembre de 1.995 , 20 abril de 1.997 , y 10 y 25 de marzo de 1.999 - " .-

En el mismo sentido, entre otras muchas , las SSTS núm. 1383/2004 , de 19 de noviembre , núm. 609/2004, de 13 de mayo núm. 349/2003 de 3 de marzo , núm. 130/2003 de 15 de febrero , núm. 175/2003 de 6 de febrero .-

En el caso de autos se dan todos los requisitos legales y jurisprudenciales para apreciar la concurrencia de tal delito , pues se ha alterado la realidad de cheque aparentando la emisión por parte de su titular y modificando así un elementos esencial del mismo como es la intervención de aquél que tenía la libre disposición del saldo bancario .-

A los efectos de la aplicación del Art. 392 la consideración del cheque como documento mercantil deriva de la consideración como tal por parte del Código de Comercio ; igual resultado si se tiene en cuenta la jurisprudencia que los define , así , las STS de 12.1.04 y 7.2.05 entienden que son documentos mercantiles los que expresan y recogen una operación de comercio plasmando la creación , alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil , o los que acreditan o manifiestan operaciones o actividades producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad mercantil y se extiende a toda incidencia derivada de tales actividades.

QUINTO.-Tanto las estafas como las falsificaciones cometidas son constitutivas de un delito continuado, según definición contenida en el art. 74 del Código Penal , pues ha mediado una pluralidad de acciones que infringen idéntico precepto penal.-

SEXTO.- De los hechos narrados es responsable en concepto de autora la acusada a tenor de los arts. 27 y 28 del Código Penal , y ello por haber realizado directa y material de los hechos integrantes del delito , o por haberse valido de tercera persona como mero instrumento de la comisión delictiva , sin que este tercero haya tenido conocimiento ni participación en ello .-

SÉPTIMO.-Propugna la defensa la aplicación de la atenuante de Art. 21.4 relativa a la confesión del delito a las autoridades, cuyo precepto literalmente establece "Son circunstancias atenuantes....4ª La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades ". Además del citado precepto, ha de ser tenida en cuenta, por ser directamente aplicable al caso de autos, la doctrina jurisprudencial que se cita a continuación:

- En cuanto a sus requisitos, la STS 257/2003 de 18 de febrero : "En relación a esta atenuante ha puesto de relieve la última jurisprudencia de la Sala que su razón de atenuación no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición sino en el dato objetivo de la colaboración a la investigación del delito. En la sentencia 1044/2002 de 7 de junio , se citan como requisitos de esta circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal los siguientes: 1. Existencia de un acto de confesión de la infracción. 2. Que el sujeto activo de la confesión sea precisamente el culpable. 3. Que la confesión se mantenga a lo largo de las distintas manifestaciones realizadas en el proceso, en su contenido sustancial. 4. Que sea veraz en sus aspectos esenciales. 5. Que se haga ante Autoridad , agente de la misma o funcionario cualificado para recibirla.6.Que se produzca antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirige ya contra él "

- En cuanto a la necesidad de que tenga lugar antes de que el culpable conozca que el procedimiento se dirige contra él ; la STS 1076/2002 de 6 de junio " que tenga lugar antes de que el culpable conozca que el procedimiento se dirige contra él , por cuanto después de ese momento , que presupone un cierto conocimiento previo por las Autoridades , aunque sea indiciario , de su responsabilidad criminal , la confesión carece de la relevancia colaboradora que en cambito tiene la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces por las Autoridades .

- Respecto al concepto de procedimiento judicial , según la STS 415/2000 de 15 de marzo por " procedimiento judicial debe entenderse , conforme a la jurisprudencia de esta Sala , las diligencias policiales , que , como primeras actuaciones de investigación , necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial .- En el mismo sentido STS 1619/2000 de 19 de octubre , que vincula la eficacia atenuatoria de la confesión a su realización en un momento temporal anterior al descubrimiento del delito por la policía judicial . "

- Por lo que se refiere al inevitable descubrimiento, la STS 1076/2002 de 6 de junio ,

" El fundamento de la atenuante se centra así , no en cualquier clase de contribución , sino solamente en la cooperación útil a la Justicia , sin que sea bastante , por ello , la mera aceptación de lo que aparece como inevitable consecuencia de la labor investigadora de la Policía Judicial , o , en su caso , del Ministerio Fiscal o de Juez instructor , por cuanto en esos supuestos la confesión , o mejor , la aceptación de la realidad de los hechos que inevitablemente van a ser descubiertos , no tiene un efecto colaborador a los fines de la norma jurídica , suficientemente relevante como para justificar la disminución de la pena ." En el mismo sentido, la sentencia 155/2004 de 9 de febrero "de modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no existía posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la Autoridad.-

Si se tiene en cuenta que en el caso de autos la acusada se ha limitado a reconocer la realidad de los hechos tanto en el momento de su detención ante la Policía como ante el Juez Instructor y en el acto de juicio oral , pero que , cuando se produce la primera declaración fue tras su detención , una vez iniciada las diligencias policiales , y tras existir indicios plurales sobre su identidad , indicios por los demás relevantes para determinar su autoría , señaladamente el reconocimiento fotográfico por parte del perjudicado a la vista de los fotogramas bancarios .- En definitiva , la acusado ha aceptado una realidad que ya era patente en todos sus elementos fundamentales , por lo que no puede acogerse tal atenuante .

OCTAVO .-Igualmente aduce el letrado de la defensa ser aplicable la atenuante del Art. 21.5 de la misma Ley por haber reparado su defendida el daño ocasionado a la victima.-

Tal atenuante tampoco concurre en el caso de autos, pues no solo es que tal extremo no conste en las actuaciones, es que tampoco se ha presentado prueba de ello en el acto de juicio, y el perjudicado ha manifestado no habérsele pagada hasta la fecha.-

NOVENO .- Por último , alega la atenuante del Art. 21.1 en relación con el Art. 20.5 del mismo cuerpo legal por concurrencia del estado de necesidad .- Tal atenuante ha de ser acogida pues la precaria situación económica de la acusada ha quedado patente en el acto de juicio , igualmente que ésta ha sido a la causa determinante de la comisión delictiva , y no tener posibilidad - subjetivamente apreciada por la acusada - de obtener los recursos económicos por otros medios .- Así , la propia acusada ha declarado que " tenía una mala racha , muy mala....que tenía una depresión en la que lleva desde que se separó ,que estaba viviendo en una habitación ..estaba mal con sus padres...que tiene una hija que en aquel tiempo tenía 8 años ..que con sus padres no se hablaba....que no contaba con nadie que pudiera echarle un cable, se vio sola "

En el mismo sentido el perjudicado Jose Ángel afirma que "la dio trabajo porque la conocía y sabia que lo necesitaba. Que conocía a su padre porque era cliente...reconoce que sabe que Magdalena tenía problemas...Sabe que Magdalena podía pasar malos momentos, porque cobraba anticipadamente para poder ir subsistiendo...Sabe que Magdalena tenía una hija de 6 o 7 años....Que si hubiera tenido Magdalena los mil cien euros, supone que se los hubiera dado "

El testigo Daniel también afirma que "veía que Magdalena padecía una situación económica mala, que pedía adelantos al jefe "

DECIMO.-En cuanto a la pena a imponer , ha de descartarse, en beneficio del reo , la aplicación de las previsiones penológicas del art. 77 .2 del Código Penal en razón de concurso medial de ambas infracciones , pues de ello resultaría una pena superior que en su penalidad separada , lo que resulta vedado por el núm. 3 del mismo precepto .-

Por el delito de estafa , a tenor de las previsiones en cuanto a la pena de los Art. 248 y 250 , el carácter continuado del delito , (art. 66.1 ) y también la concurrencia de la atenuante de estado de necesidad , que se considera muy relevante y por tanto con una disminución de 2 grados en la pena , resultaría un arco de 10 mes y medio de prisión a 21 meses , y en cuanto a la extensión de la multa de dos meses y medio a cuatro meses y medio .- Si se tiene en cuenta que no le constan antecedentes penales , pero también el especial abuso que supone la sustracción de los cheques a persona que no solo le ha dado su confianza por la amistad que tenía con su padre ,sino que también le ha dado trabajo cuando lo necesitaba , se estima prudente la imposición de una pena de un año y cuatro meses de prisión y de tres meses de multa a razón de 2 euros el día debido a su precaria situación económica .

Por el delito de falsedad , a tenor de las previsiones en cuanto a la pena de los Art. 392 Y 390.1.3º , atendido el carácter continuado delito y la mencionada atenuante de estado de necesidad , considerada como relevante y por el que se aplica una rebaja de dos grados , y atendida igualmente las circunstancias antedichas para la estafa , se estima prudente al imposición ocho meses de prisión y multa de tres meses de multa a razón de 2 euros el día , debido a su precaria situación económica .

UNDECIMO.- A tenor de lo dispuesto en el Art. 109 y siguientes del Código Penal el responsable penal lo es también civil y está obligado a reparar la totalidad de los perjuicios causados ; en este

DUODECIMO.- De acuerdo con lo establecido en el Art. 123 del Código Penal y Art. 240 LECrim . , las costas se imponen a los criminalmente responsables de todo delito.-

Vistos los preceptos citados, demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Magdalena como autora de un delito continuado de estafa , con la atenuante de estado de necesidad , a la pena de UN AÑO Y CUATRO MESES DE PRISIÒN y MULTA DE TRES MESES , y por un delito continuado de falsedad en documentos mercantil , con la atenuante de estado de necesidad , con la pena de OCHO MESES DE PRISIÒN y MULTA DE TRES MESES y a que indemnice al perjudicado Jose Ángel en la cantidad de 1.110 euros ; en ambos casos , en la pena de multa se fija una cuota diaria de 2 euros y aplicación del Art. 53 en caso de impago y ambas penas de prisión conllevan como accesoria la inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .- Se condena igualmente a Magdalena al pago de las costas procesales causadas .-

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de Casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días contados a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.