Sentencia Penal Nº 89/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 64/2006 de 14 de Junio de 2007

Encabezamiento

ROLLO nº 64 /2006

Sumario (Procedimiento Ordinario) 9/2006

Procedentes del Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid.

S E N T E N C I A Nº 89/07

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Arturo Beltrán Núñez

Magistrados:

Dñª. Paz Redondo Gil

D. Pascual Fabiá Mir

En Madrid, a catorce de junio de dos mil siete.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa nº 64/2006, procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid, seguida, por supuesto delito contra la salud pública, contra Benjamín , con Pasaporte nº NUM000 , nacido el 6 de enero de 1973, hijo de Leonardo y de Fany, natural de Yokoto Valle del Cauca (Colombia) y vecino de dicha ciudad, sin antecedentes penales, por esta causa en prisión provisional desde el día 30 de agosto de 2006, representado por la Procuradora Doña Mercedes Caro Bonilla y defendido por el Letrado Don Toribio Ramón Gamallo. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dñª. Paz Redondo Gil, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

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PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369.6ª del Código Penal , reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición al mismo de las penas de 10 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 300.000.- euros, comiso de la sustancia incautada, dinero y billete aéreo intervenidos y pago de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, sostuvo que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito alguno, por lo que solicitó la absolución de su defendido, subsidiariamente solicito la apreciación en la conducta de su defendido de la circunstancia eximente de la responsabilidad criminal de estado de necesidad prevista en el nº 5 del artículo 20 ó bien de la eximente incompleta prevista en el nº 1 del artículo 21 de dicho texto punitivo en relación con el artículo 20.5 del mismo.

Hechos

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Sobre las 9:30 horas del día 30 de agosto de 2006, el acusado Benjamín , mayor de edad y sin antecedentes penales, desembarcó en el Aeropuerto Madrid-Barajas procedente Cali (Colombia), en el vuelo de la Compañía Avianca NUM001 , portando como equipaje una maleta en cuyo interior se encontraba un paquete de café de la marca "AGUILA ROJA", que contenía cocaína con un peso neto de 2.497,9 gramos y una pureza del 43,2%, sustancia que hubiera alcanzado un valor aproximado de 123.396 euros y que estaba destinada al tráfico ilícito.

Al acusado se le intervino la cantidad de 120 euros procedente de su actividad y un billete de avión.

Fundamentos

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PRIMERO.- Los hechos así declarados probados presentan los caracteres de un delito de contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el nº 6 del artículo 369 del mismo texto punitivo, al haberse acreditado el transporte de esa sustancia estupefaciente, que analizada en la Dirección General de Farmacia dio el resultado que se expresa en la relación fáctica de esta sentencia constituyendo la cocaína una sustancia que causa grave daño a la salud (sentencias del Tribunal Supremo de enero de 1989, 12.7.1990 y 2.1.1997 , entre otras).

El delito contra la salud pública se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto que por atacar a la salud colectiva o pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

En el presente caso ha quedado plenamente acreditado que el procesado transportaba una elevada cantidad de cocaína en el interior de la maleta que portaba como equipaje, tal como se desprende de las declaraciones del funcionario de la Guardia Civil que depuso como testigo en el acto del juicio oral y que intervino en los hechos y procedió junto a otros agentes a la detención del acusado y a la apertura de dicha maleta, apertura que se realizó en presencia del acusado, después de reconocer este la maleta como la que portaba como equipaje y que las etiquetas de facturación de la misma coincidía con las que portaba el acusado en el billete de viaje que llevaba. Reconociendo el acusado en el acto del juicio oral que el era el encargado de transportar la maleta desde Colombia a Madrid, donde debía ser recogida por una persona no identificada, declarando el acusado en el acto del juicio oral y corroborando de esta forma todas las declaraciones prestadas en autos, que conocía que el paquete de café que transportaba en su maleta contenía cocaína. Se constata, por tanto, el primer elemento objetivo del delito que nos ocupa, cual es la posesión o tenencia de la droga con la finalidad de destinarla al consumo de terceras personas, tenencia con finalidad de tráfico que se deduce de la elevada cantidad de cocaína que llevaba la acusada, que no es consumidora de dicha sustancia.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por Dirección General de Farmacia, obrante a los folios 62 y siguientes de las actuaciones, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud y como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante instrucción de 3 de febrero de 1966, que posteriormente fue enmendada en 1981, quedando plasmado en la Convención Única de ese año, recogida por España por orden de 11 de marzo de 1981.

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como tipo agravado prevé el nº 6 del artículo 369 del Código Penal . La importancia de la cuantía viene dada tanto por el peso neto como por su riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo en el mayor beneficio que ella reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, en el presente caso aun cuando la pureza de la cocaína aprehendida es del 43,2%, el peso de la sustancia es de 2.497,9 gramos, por tanto la cantidad excede con mucho del límite fronterizo que el Tribunal supremo ha venido estableciendo para este subtipo agravado.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable criminalmente, en concepto de autora del artículo 28 del Código Penal , el acusado Benjamín por su participación voluntaria, directa y material que tuvo en su ejecución.

El elemento subjetivo del delito que nos ocupa esta compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, configuradotes del delito. El elemento anímico debe estar preordenado al tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada, la condición de no toxicómano del acusado, el reconocimiento que hace el acusado de que conocía que el paquete de café que portaba en su maleta contenía cocaína. Factores todos ellos que ponen de relieve que la posesión de la droga tenía como destino el tráfico ilícito, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor.

TERCERO.- En la comisión de ese delito no se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y así no concurre la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de estado de necesidad, prevista en el artículo 20.5 del Código Penal , ni como eximente completa, ni como eximente incompleta, ni como atenuante, como se alega por la defensa, sobre la base de que el acusado accedió a realizar el transporte de droga para la obtención de dinero suficiente para hacer frente a los problemas económicos que padece en su país de origen, pues establece la jurisprudencia (Sta. del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1990, 14 de octubre de 1996 y 18 de diciembre de 1996 , entre otras) que la propia dogmática del estado de necesidad requiere para su aplicación que el sujeto se encuentre en un estado tal que no pueda disponer de ningún oro bien antes de convertirse en traficante, y aunque se diese este requisito, habría de tener en cuenta que el mal causado, al ser contra la salud pública sería mayor que el que se trata de evitar. En definitiva señala de la jurisprudencia (Stas. del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1998, 29 de mayo de 1997 y 14 de octubre de 1996 , entre otras) que los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como existente son: a) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso que haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo; b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro; c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar el mayo o menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia; d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo y oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

Igualmente, señala la jurisprudencia, como circunstancias para que pueda ser apreciada esta eximente, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo con un mal al bien jurídico ajeno, es decir, la inevitabilidad del mal, mal que ha de ser actual, inminente, grave, injusto e ilegitimo, como inevitable es el que se causa, que no concurran móviles distintos a los reseñados y que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

En el presente caso, si bien resulta acreditada la enfermedad sufrida por la hija menor del acusado que precisa de una intervención quirúrgica para evitar su agravación y su evolución a una insuficiencia cardiaca, lo cierto es que de la prueba documental obrante en autos aportada por la defensa del acusado, se acredita que el mismo cuenta con seguro médico "ARS Calisalud Uno" que cubre o ha cubierto hasta donde alcanza las fechas de dichas documentales de los diferentes tratamiento médicos y consultas y pruebas médicas que se han realizado a la menor en relación con la enfermedad que la misma padece, y que, por otro lado, el acusado y su esposa disponen de bienes para hacer frente cuando menos a una parte importante de los gastos a que asciende la intervención quirúrgica prescrita para evitar la dolencia de la menor o su empeoramiento, y así consta en bienes inmuebles sobre los que han solicitado diversos prestamos cuya cuantía cubre cuando menos la mitad del importe de dicha intervención quirúrgica, y habrá que tener en cuenta que la hipoteca constituida sobre el inmueble propiedad de la esposa del acusado es de fecha 23 de julio de 2006 y la factura que obra en autos es de fecha de julio de 2007, no constando que el acusado haya acudido a otros organismos ya públicos ya privados para tratar de obtener ayuda para la completa financiación de la intervención quirúrgica prescrita, pero es más aun cuando el acusado padeciera los problemas económicos que el mismo alega, esta situación económica no puede contraponerse como excusa, teniendo en cuenta los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irrogan con el tráfico de estupefacientes (Sta. del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1996 ), tales como la ruina personal, económica y social que tal tráfico ocasiona a tantas personas, no cabe pues hablar de que el mal causado es igual o inferior al que se quiere evitar. Por otro lado, el dinero que pensaba obtener el acusado con dicha transporte ilícito, no ha resultado acreditado que supusiera una condición "sine qua non" para solventar los problemas económicos que dice padecer, todo ello evidencia que no precisaba ineludiblemente llevar a cabo la actividad delictiva por la que es enjuiciada para solventar tales problemas económicos, o, lo que es lo mismo, que no se encontraba en una situación objetiva de necesidad, requisito esencial, cuya falta lleva a la exclusión de la apreciación de la circunstancia comentada ya como eximente completa, ya como eximente incompleta ya como atenuante.

No obstante, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el acusado, su personalidad, la influencia en su decisión de los problemas económicos que dice padecer, sus circunstancias personales tiene a su cargo a hijos menores uno de los cuales padece graves problemas de salud, aunque no son suficientes para aplicar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, si llevan a este Tribunal a imponer a la acusada la pena de 9 años y 1 día de prisión, con sus accesorias y demás penas solicitadas por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios, como establece el artículo 116 del Código Penal . Conforme al artículo 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieren ejecutado. De este modo se decreta el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

QUINTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal . Asimismo, conforme al artículo 374 del Código Penal , procede declarar el comiso de la droga, del dinero y del billete aéreo ocupados.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

CONDENAMOS a la acusada Benjamín , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 300.000 EUROS, y al pago de las costas procesales.

Acordar el comiso de la sustancia incautada, así como del dinero y billete aéreo intervenidos dándose a los mismos el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas se abonará a la acusada todo el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa, salvo que le hubiere sido computada en otra.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.