Sentencia Penal Nº 89/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 80/2004 de 11 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

ROLLO P.A. nº 80/2004

Diligencias Previas- Procedimiento Abreviado nº 6285/2004

Procedente del Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid

S E N T E N C I A Nº 89/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Paz Redondo Gil

Magistrados:

D. Pascual Fabiá Mir

Dª Celia Sainz de Robles Santa Cecilia

En Madrid, a once de septiembre de dos mil nueve.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial la causa nº de Rollo P.A. 80/20048, procedente del Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública contra Lucas , con nacionalidad española y DNI nº NUM000 , nacido en Santo Domingo (República Dominicana) el 26 de febrero de 1986, hijo de Gertrudis y de Mariana, con domicilio en la calle DIRECCION000 , nº NUM001 , de Madrid 28011, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa. Habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado por el Procurador D. Antonio Orteu del Real y defendido por la Letrada Dª. Ana de la Cruz García.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Celia Sainz de Robles Santa Cecilia .

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, .del que debía responder el acusado en concepto de autor, solicitando la imposición de las penas de cuatro años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y de multa de 1500 euros, con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago y abono de las costas procesales, debiendo procederse al comiso de la sustancia y dinero en metálico y a dárseles el destino legal.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, manifestó su disconformidad con el Ministerio Fiscal y solicitó la absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo a las cuestiones que plantea el fondo de esta resolución, ha de considerarse la de la ilicitud de la prueba de cargo contra el acusado, alegada por la Defensa por entender, impugnando el Atestado, que su detención la llevó a cabo la Policía con vulneración del derecho fundamental del artículo 18 de la Constitución, al haberse efectuado un registro de su persona no amparado legalmente (folios 2 y 3). Por tanto, la Policía trasladó a Comisaría al luego imputado a los meros efectos de identificación, pues se hallaba indocumentado, como así se lo comunicó. Pero no se realizó allí solamente un cacheo superficial, sino un verdadero registro de su persona, debiendo entenderse, por lo tanto, que la prueba que de ello resulta, así como la de los hallazgos que fueron su consecuencia, ha de ser declarada nula de pleno derecho, y debe ser excluida de la valoración del material probatorio en que pudiera fundarse una sentencia de condena.

En efecto, la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la vulneración de derechos fundamentales ocurrida en el proceso, así como la reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda han configurado una doctrina clara y ya firme respecto de esta cuestión. Tal doctrina sirve a la finalidad de delimitar estrictamente los términos en que la injerencia del Estado en el ámbito del derecho individual puede ser tolerada sin resultar incompatible con el derecho constitucional a un proceso con las debidas garantías, más allá de los cuales, en consecuencia, queda sólo la invasión del derecho fundamental y las pruebas que por tal medio se hubieran llegado a conseguir, habrían de ser condenadas como pruebas ilícitas, nulas y no susceptibles de tenerse en cuenta, de conformidad con lo ordenado por el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dice que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. Lo contrario determinaría además la lesión del derecho a la presunción de inocencia, si las únicas pruebas de cargo tenidas en cuenta para considerar acreditada la participación en un delito fuesen aquéllas que se han declarado viciadas por la vulneración del derecho.

A la vista de lo actuado, sin embargo, ha de concluirse que no ha existido en este caso la conculcación del derecho fundamental que se aduce, a la intimidad, y que hubiera de conducir por lo mismo a la nulidad de lo actuado.

En rigor, la pretendida vulneración parece surgir sólo de un prejuicio que la parte procesal haya formado sobre lo sucedido, pero no de lo que refleja el Atestado, cuando afirma que fue el acusado sometido a un registro personal y no a un simple cacheo de seguridad, tras ser conducido a Comisaría. Pues no aparecen en el Atestado indicios de mala fe en la actuación de los agentes. La Policía, alertada por algún movimiento sospechoso del luego imputado ("actitud muy nerviosa", folio 2), no entendió sin embargo necesario proceder a la detención, aunque sí a su identificación, a lo que el imputado se negó deliberadamente a someterse -ya que consta en autos que sí llevaba consigo su documento de identidad.

El cacheo de seguridad (folio 3) dio como resultado que se encontrase en el interior del pantalón una cartera, tras de lo cual y, a la vista de que los agentes no hallaron lo suficientemente satisfactorias las explicaciones del imputado acerca de la posesión de una sustancia estupefaciente que parecía cocaína y del dinero que llevaba consigo, procedieron a su detención (folio 3). En lo cual no figura irregularidad alguna, ni menos aún de entidad que deba dar lugar a declarar ahora la nulidad de todo lo actuado desde ese momento mismo.

En el presente caso, pues, debe ser rechazada la cuestión planteada rechazándose asimismo que la actuación de las fuerzas de seguridad haya entrañado vulneración del derecho fundamental del acusado, sin que sea ahora necesario entrar en consideraciones ulteriores, por las razones que se exponen en el siguiente fundamento de Derecho.

SEGUNDO.- Los hechos relatados en el apartado anterior no son constitutivos del delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368, inciso primero, del Código Penal , que el Ministerio Fiscal ha imputado al acusado.

La prueba practicada en el plenario, valorada en su conjunto, no puede considerarse suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que le ampara sin dejar lugar a dudas razonables, lo que en aplicación del principio in dubio pro reo, que rige la valoración de la prueba en el proceso penal, debe conducir a la absolución.

El hecho punible que le ha sido atribuido ha consistido, en concreto, en la tenencia de sustancia estupefaciente con la finalidad de venderla o distribuirla a otras personas, como conducta típica, subsumible en el citado precepto del Código Penal, que sanciona como delito de peligro para el bien jurídico protegido, la salud pública, los actos de cultivo, elaboración o tráfico o de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de otro modo, entre los que está comprendida la venta, como es claro.

Como prueba de cargo la acusación ha traído al plenario a los dos testigos presenciales, agentes de la Policía Nacional, que intervinieron el día de autos en la detención del acusado, tras verle adoptar, cuando se introducía en un portal después de haber estado charlando con otro chico que iba en un ciclomotor, una actitud un poco huidiza "lo cual les hizo sospechar" (Acta del plenario, folio 3).

El primer testigo, el agente nº NUM002 , dijo que le cachearon al llegar a comisaría por meras o rutinarias razones de seguridad y fue cuando encontraron escondida "en una zona inguinal" (Acta, folio 2) o "en sus partes" (Acta, folio 3) una cartera conteniendo unas bolsitas de lo que parecía ser cocaína, es decir, droga preparada en bolsitas y también dinero fraccionado (Acta, folios 2 y 3).

En efecto, el Atestado, ratificado en la vista oral, refiere el hallazgo, en el interior del pantalón, en la zona genital, de una cartera negra de pequeño tamaño que el acusado llevaba conteniendo veintisiete bolsitas de plástico de color blanco, conteniendo a su vez lo que parecía ser cocaína, con un peso aproximado de 125 gramos, ciento cincuenta euros y cinco dólares americanos (Atestado, folios 2 y 3).

Y el informe de Toxicología, no impugnado por las partes, describe efectivamente la sustancia en cuestión como cocaína adulterada con fenacetina con un índice de pureza del 31,9% y un peso neto total de 10,943 miligramos (folios 28 y 29 de las actuaciones).

La acusación ha considerado que el gesto extraño del acusado, la cantidad de estupefaciente intervenida, a más del modo en que era transportada, contenida en varias bolsitas distintas y oculta en la ropa interior y la cantidad de dinero que le fue ocupada, autorizan la inferencia de que el destino de la sustancia que llevaba era el de ser vendida, donada o distribuída de cualquier otra forma.

Ahora bien, el acusado sostuvo por su parte otra versión de lo ocurrido, según lo que ya había manifestado ante el Instructor (folio 15) y que reiteró en el acto del juicio, sometido o a inmediación y contradicción. El acusado reconoció desde su primera declaración no ser toxicómano, ni pretendió tampoco llevar consigo la sustancia para consumirla. Dijo que unos amigos que querían conseguir cocaína le habían pedido que se la comprara, y que él fue a comprarla. Le habían dado 500 euros y los 150 euros que le intervino la Policía fue el dinero que le había sobrado. Y que la razón por la que llevaba la cartera con las bolsitas de droga oculta de esa manera era la de que iba a caminar por la calle (Acta, folio 2).

Aunque como es claro se trata de una versión interesada en la propia defensa, es ésta también una versión verosímil de lo ocurrido, en cuanto proporciona una explicación de las circunstancias del hecho interpretadas por la acusación como indicios de la perpetración de un delito de tráfico de drogas. En efecto, debe destacarse ahora que en rigor, los testigos no presenciaron ningún acto de distribución o de compraventa de estupefacientes, ni la actitud del acusado al divisar a la policía y que no fue descrita con precisión por los testigos como para poderse entender característica en ningún sentido. Asimismo, que no fueron encontrados en poder del acusado (o en su domicilio que no consta que fuera registrado), efectos o instrumentos relacionados con el pesaje o la distribución de estupefacientes. No hay ningún dato en la causa de su forma de vida, o de disponibilidad de dinero notoriamente superior a los ingresos conocidos,. Tampoco la cantidad de dinero que llevaba consigo resulta significativa por lo elevado o desusado, ni por sí misma resulta indiciaria de la realización de actos de venta de los que hubiera obtenido el acusado beneficio o lucro económico, siendo lo cierto que no consta en autos indicación de que obtuviera alguna recompensa por hacer el encargo de sus amigos, ni de que el acusado lo dijera espontáneamente, sin que tampoco le fuese preguntado. Por fin, tampoco la cantidad de estupefaciente que le fue ocupada -de poco más de 10 gramos- o su grado de riqueza, como datos objetivos, son por si solos reveladores de un inequívoco destino al tráfico de las mismas. Lo cual contribuye a reforzar, o a hacer sostenible la versión que ha venido el acusado defendiendo con persistencia.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Lucas del delito contra la salud pública del artículo 368, inciso primero, del Código penal , del que viene siendo acusado, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.