Sentencia Penal Nº 89/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 19/2009 de 27 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA, Sede Vigo

SENTENCIA: 00089/2009

Rollo : 0000019 /2009 RP

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de VIGO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000381 /2007

SENTENCIA Nº 89/09

En Vigo, veintisiete de abril de dos mil nueve.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, integrada por los Iltmos. Magistrados doña Victoria Eugenia Fariña Conde, en funciones de Presidente, don José Ferrer González (Ponente) y doña Belén María Fernández Lago, los autos de Procedimiento Abreviado número 381/2007, sobre delito de propiedad industrial del Juzgado de lo Penal número 1 de los de Vigo, que dieron lugar al Rollo de Apelación Procedimiento Abreviado número 19/09 RP; y en el que son parte apelante: el MINISTERIO FISCAL; y como parte apelada: la acusada Claudia , vecina de Bilbao, representada por el Procurador Juan José Muiños Torrado y defendida por el Letrado don Guillermo Presa Suarez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 1 de Vigo en fecha 24 de octubre de 2008 se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado de referencia cuyos Hechos Probados literalmente dicen: «ÚNICO.- Que sobre las 00:30 horas del 17 de agosto de 2005, Claudia , se encontraba en un mercadillo ambulante con ocasión de las fiestas de San Roque de Vigo, exhibiendo para su venta al público diversas gorras que imitaban a las marcas Reebock, Adidas, Puma y Nike, con signos distintivos que no eran los de las prendas originales, fabricados por dichas marcas, pero que resultaban ser manifiesta imitación de los mismos, siendo intervenidos por agentes policiales 19 gorras Reebock, 33 gorras Adidas, 45 gorras Puma y 8 gorras Nike.

Los representantes legales de Nike y Reebock han renunciado a la indemnización que pueda corresponderles. El licenciario legal en España de la marca Puma es Estudio 2000 S.A., y de Adidas es Adidas Salomón S.A.»

Y cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: «Que debo absolver y absuelvo libremente a la acusada Claudia , del delito de contra LA PROPIEDAD INDUSTRIAL, de que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas en el presente procedimiento.».

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal en base a las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones, solicitando se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra que acoja, íntegramente, sus pretensiones.

TERCERO.- Dado traslado del recurso por la representación procesal de doña Claudia se presentó escrito oponiéndose al mismo, en base a los motivos que expone, e interesando se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación y conformando la de instancia.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal antes referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se formó el correspondiente Rollo, en el que, tras los trámites oportunos, se señaló día para deliberación, la cual tuvo lugar el día 27 de abril.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que se tuvieron como probados en la sentencia que se recurre.

Fundamentos

PRIMERO. El Ministerio Fiscal recurre en apelación la sentencia que absolvió a Claudia del delito contra la propiedad industrial del artículo 274 del Código Penal del que la había acusado al entender, en esencia, que "las prendas intervenidas no podían ocasionar error alguno al consumidor acerca de su origen". Se alega en el recurso en primer lugar, también en esencia, que "el bien jurídico protegido no es el interés de los consumidores sino el derecho de los titulares de las marcas a su explotación exclusiva".

El argumento de la sentencia recurrida para llegar a la conclusión de inexistencia del delito del artículo 274.2 del Código Penal , si bien sostenido por un sector de la doctrina, no puede ser compartido. En primer lugar, por cuanto introduce un elemento objetivo del tipo, la posibilidad de confusión de los bienes o productos identificados con un signo distintivo falso, que no aparece en el artículo 274 del Código Penal que solo exige la posibilidad de confusión respecto al signo, no requiriendo, respecto al producto, servicio o establecimiento que identifique, mas que sea de la misma o similar naturaleza que aquel para el que el signo se encuentra registrado. En segundo lugar, por cuanto el bien jurídico protegido como bien jurídico protegido, dada la Sección en la que la norma se ubica (De los delitos relativos a la propiedad industrial), es, esencialmente, el derecho del propietario del signo distintivo registrado a utilizar el mismo con carácter exclusivo, de forma que se impida a otros su imitación aprovechándose de la creación industrial ajena con fines comerciales o de lucro en bienes o servicios iguales o similares a aquellos para los que el signo distintivo aparece registrado, lo que, de producirse (como en el caso sucedía pues en la sentencia recurrida se declara la "manifiesta imitación" de los signos distintivos de las marcas Reebock, Adidas, Puma y Nike) supondría ya la lesión del bien jurídico.

En el anterior sentido decíamos en nuestra sentencia 112/2008 de 9 de julio : «Hay que comenzar por recordar que el bien jurídico protegido por los delitos relativos a la propiedad industrial (Sección Segunda, del Capítulo XI, Título XIII, del Libro II, del Código Penal de 1995 ) es el derecho de explotación exclusiva y excluyente de los derechos de propiedad industrial, y en concreto el artículo 274 ofrece su protección a los derechos de propiedad industrial registrados conforme a la legislación de marcas.

El artículo 1º de la Ley de Marcas , dispone que se entiende por marca todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras.

También hay que tener en cuenta que las marcas intervenidas son marcas notorias, de renombre mundial, y tal y como se dispone en el artículo 8 de la vigente Ley de Marcas , no podrá registrarse como marca un signo que sea idéntico o semejante a una marca o nombre comercial anteriores, aunque se solicite su registro para productos o servicios que no sean similares a los protegidos por dichos signos anteriores, cuando el uso de esa marca pueda indicar una conexión entre los productos o servicios amparados por la misma y el titular de aquellos signos o, en general cuando ese uso realizado sin justa causa, pueda implicar un aprovechamiento indebido o un menoscabo del carácter distintivo o de la notoriedad o renombre de dichos signos anteriores. Por lo que la protección, tratándose de marcas notorias, va más allá, pues no se exige que los productos o servicios sean idénticos o similares a los protegidos por los signos anteriores, tal y como sí requiere el artículo 6.1 de la misma Ley .

En el apartado 2, del artículo 274 , que es donde se tipifica el delito por el que ha sido condenado el acusado, se castiga a quien a sabiendas de la falsedad, posee para su comercialización o pone en el comercio el producto o servicio con el signo distintivo falso, por lo que aquí lo que se protege concretamente es el derecho industrial al uso exclusivo de la marcas que figuran en las prendas intervenidas al acusado, y que estaba éste ofreciendo en venta.

Como señala la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 15) en Sentencia de 20 de Junio de 2006, ARP 2006/753 , "... Así las cosas, la exigencia de que la imitación o reproducción de una marca comercial, o su comercialización por terceras personas no autorizadas por su titular, genere riesgo de confusión o de error en los consumidores de un determinado producto o mercancía o en el público en general, no ha de ser interpretada como que ha de concurrir necesariamente un fraude o engaño que afecte negativamente al adquirente del bien, ya que de ser así entraríamos más bien en el marco propio del delito de estafa. Su interpretación correcta, y por tanto también la de las sentencias del Tribunal Supremo que cita el apelante, ha de hacerse en el sentido de que, partiendo siempre de la identidad o cuasi-identidad entre los logotipos que componen la marca de los objetos o productos auténticos y la de los espurios, las características y configuración de las mercancías no sean tan disímiles con las originales ni tan deficitarias de calidad que hagan sumamente difícil su vinculación con los productos de la marca falsificada..."

Al hilo de la Sentencia que se acaba de transcribir parcialmente, cabe plantear la cuestión de si la mala calidad de la falsificación puede condicionar la aplicación del tipo penal, a la que hay que hay que responder en sentido negativo, pues como se contempla en la Sentencia de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares de 10 de abril de 2006 (ARP 2006/291 ), "... sí el acusado además de defraudar los intereses de los fabricantes y titulares de las marcas, pretendió el engaño del comprador aprovechando la confusión sobre la autenticidad de la mercadería, lo que cometería, aparte de la conducta enjuiciada, sería un delito de estafa...".

Teniendo en cuenta cual es el bien jurídico protegido, para que sea de aplicación el tipo del artículo 274.2 del Código Penal , basta con que, a sabiendas, se posea para la comercialización o se ponga en el comercio productos o servicios con signos distintivos que suponen una infracción de los derechos de explotación exclusiva del titular de los mismos, y partiendo de que el signo sea al menos "confundible" - el apartado primero exige que se trate de un signo idéntico o confundible -, no se requiere que las prendas falsas, por sus características y calidad, o por el precio o lugar en que se comercialicen puedan inducir a error al comprador sobre su autenticidad, pues entonces, además podría concurrir un delito de estafa.»

SEGUNDO. En el segundo de los motivos del recurso se alega que "acreditado que se han infringido los derechos de los titulares de las marcas de forma intencionada y con ánimo de obtener un beneficio económico lícito la consecuencia que debió producirse es la de la condena".

El delito del artículo 274.2 del Código Penal es de exclusiva comisión dolosa pues castiga al que "a sabiendas" (de que los signos distintivos infringen los derechos exclusivos de su titular) posea para su comercialización, o ponga en el comercio productos o servicios con esos signos.

La sentencia recurrida no declara probado que la acusada conociera que los signos distintivos de las gorras que se exhibían para su venta en el puesto del mercadillo en que aquella se encontraba se habían utilizado sin autorización de los titulares de las marcas que imitaban. Ni siquiera se da como hecho probado que la acusada fuera la titular del puesto en que se encontraba en el momento de la intervención de las prendas (siendo tal relación de dominio la que integraba los hechos objeto de acusación).

Pues bien, dado lo expuesto, para que en esta segunda instancia pudiéramos llegar a tener como probado el dolo (que la acusada sabía que las gorras que se exhibían en venta en el puesto en que se encontraba presentaban signos distintivos que eran imitación de los originales que correspondían a sus legítimos titulares registrales) necesariamente habríamos de entrar a valorar la credibilidad de la declaración de la acusada pues ésta alegó que atendía momentáneamente un puesto que no era el suyo (lo que, de ser cierto, introduciría un elemento de duda racional sobre el conocimiento de la procedencia de las prendas que en el puesto se exhibían en venta), y las declaraciones de los agentes que procedieron a la intervención de las prendas, pues no aparece en autos prueba documental que acredite la titularidad del puesto (sin que resulte necesario recordar que el atestado tiene valor de mera denuncia, salvo en la parte introducida por la declaración en el juicio oral del agente que lo suscribió).

Ocurre, sin embargo, que la interpretación que del principio de inmediación en relación con las sentencias absolutorias ha venido haciendo nuestro Tribunal Constitucional a partir de su s. T.C. 167/2002 de 18 de septiembre impide tal valoración por no haberse practicado ante esta Sala la prueba subjetiva mencionada. En tal sentido razonaba la a s. T.C. 19/2005 de 1 de febrero señalaba que "Es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002 de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11 ) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 192/2004 de 2 de noviembre, o 200/2004 de 15 de noviembre , que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente hemos sostenido que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamente la condena".

No probado el elemento subjetivo del tipo del delito del artículo 274.2 del Código Penal objeto de acusación no es posible, en esta segunda instancia, variar el pronunciamiento absolutorio al que se llegó en la sentencia recurrida.

SEGUNDO. Al desestimarse el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal las costas de la segunda instancia se declararán de oficio.

Por lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado número 381/07 que se sigue en el Juzgado de lo Penal número Uno de Vigo .

Se declaran de oficio las costas de segunda instancia.

Notifíquese la presente a las partes, en la forma prevenida en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que, conforme a lo establecido en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, y verificado expídase testimonio de la misma junto con los autos originales al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ponente el Iltmo. Magistrado D. José Ferrer González, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.