Sentencia Penal Nº 89/2010, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 101/2010 de 13 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00089/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

AVILA

APELACIÓN PENAL

Rollo nº 101/2010

Causa nº 264/2009 del Juzgado de lo Penal de Ávila

(P. Abreviado num. 264/2009 del Juzgado Instrucción 1 de Ávila)

SENTENCIA NÚM.

Ilmos. Sres:

Presidenta:

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

Magistrados:

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ANGEL CALLEJO SÁNCHEZ

Ávila, a trece de mayo de dos mil diez.

Visto ante la Sala de lo Penal de esta Audiencia Provincial, la Causa del Juzgado de lo Penal nº 264/2009, en grado de

apelación, dimanante del procedimiento abreviado 26/2009 del Juzgado de Instrucción num. 1 de Ávila, Rollo nº 101/2010, por

delito de robo con violencia y uso de armas, lesiones y tenencia ilícita de armas prohibidas, siendo parte apelante Ruperto y Severino , representados por los Procuradores D. José Antonio García Cruces

y Doña María Jesús Sastre Legido y defendidos por los Letrados D. Miguel Ángel Romero Díaz y José María Gómez Rodríguez,

respectivamente.

Ha sido designada Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Presidenta Doña MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal de Ávila se dictó sentencia el 1 de septiembre de 2009 declarando probados los siguientes hechos: "Probado y así se declara que Probado y así se declara que en torno a las 5 de la tarde -aproximadamente- del pasado 1 de julio de 2008 los acusados, Severino y Ruperto (ambos mayores de edad y sin antecedentes penales), de común acuerdo y en acción conjunta con el también acusado y ya sentenciado Antonio -con su conformidad- y posiblemente, así mismo, todos ellos, acompañados de alguna persona más, hoy por hoy desconocida, se dirigieron a la vivienda, sita en la AVENIDA000 n° NUM000 , NUM001 NUM002 que constituye el domicilio de Roberto .

Fuera o no por equivocación en cuanto a lo que pretendían aquellos tres acusados, portando pasamontañas que impedían ver sus caras en la citada vivienda, una vez que logran entrar en la misma no se sabe bien cómo , y se encuentran en su interior sentadas a Serafin , Victorino (de nacionalidad dominicana), con el propósito de obtener de inmediato un beneficio ilícito y en acción por ellos materializada de forma indiscriminada , aceptando Severino y Ruperto lo que cada uno de ellos hiciera a partir de dichos momentos, como uno de ellos portara un revólver y otro un puñal de unos 23 cms, con tales armas amenazaron a los susodichos moradores y las ordenaron que se tumbaran en el suelo, cosa que Agapito y Gabriela hicieron.

Como -al menos- los tres asaltantes citados comenzaron a registrar el piso y el citado Agapito levantara, la cabeza, uno de aquellos le golpeó con la culata del revólver en la cabeza y luego otro le clavó el cuchillo en el muslo derecho.

Durante unos minutos los acusados asaltantes registraron la vivienda y exigieron de las víctimas les entregaran lo que tuvieran de valor, logrando así apoderarse de 7 euros, el pasaporte del Sr. Serafin , 200 euros más, un teléfono móvil y las llaves del domicilio que portaba Agapito y a Gabriela la arrebataron dinero y joyas, sesenta euros y su pasaporte.

Tras el apoderamiento de todo ello, los acusados salieron de la vivienda, dejando a las victimas atadas con cinta de embalar, si bien a los pocos minutos pudieron soltarse de las ataduras.

Como consecuencia de las agresiones sufridas, el Sr. Serafin sufrió lesiones consistentes en una herida inciso-contusa en el muslo derecho de unos 2.5 cms, otra herida de las mismas características en cuero cabelludo, que precisaron para su curación de tratamiento médico consistente en aplicación de puntos de sutura y que tardaron en curar 7 días, quedándole como secuelas sendas cicatrices de unos 2 centímetros, una en la cabeza -región parieto occipital- y otra en el muslo derecho de la cara externa.

El revólver usado en su acción depredatoria por los acusados es un revólver detonador marca BBM modelo "Olympic 38", número de serie NUM003 , cuyas características esenciales habían sido modificadas eliminando las obstrucciones parciales tanto de la recámara como del ánima del cañón, siendo apto para hacer fuego.

Severino , Antonio y Ruperto fueron detenidos horas después (sobre las 18.45 de la tarde) por Agentes de la Policía Municipal de Arganzuela (Madrid) junto al vehículo Citroen .... HKQ en el que se habían trasladado a Ávila, siendo ocupados en su poder las joyas y los pasaportes sustraídos, el revólver y el cuchillo susodicho, un pasamontañas cinco cartuchos aptos para el disparo, varios móviles, unos guantes y la suma en metálico, en conjunto de 1902.40 euros, etc."

Y cuyo fallo dice lo siguiente: "Que debo condenar y condeno a los acusados, Severino y Ruperto , como coautores responsables de un delito de robo con violencia y uso de armas, de otro de lesiones y de otro de tenencia ilícita de armas prohibidas, ya definidos, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas a cada uno de ellos, de TRES AÑOS Y OCHO MESES DE PRISION PRISIÓN, por el delito de robo; NUEVE MESES DE PRISIÓN por el delito de lesiones ; UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN por el delito de tenencia ilícita de armas; con la accesoria de inhabilitación especial por el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condenas; condenándoles, asimismo, al pago cada uno de una tercera parte de las costas procesales causadas y a que abonen, conjunta y solidariamente, junto con Antonio , en concepto de indemnización de daños y perjuicios, a Serafin la suma de 385 euros por lesiones y 700 euros por las secuelas.

Se abona a ambos acusados el tiempo que han pasado en situación de prisión provisional para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que le son impuestas en esta resolución. Se decreta el comiso de las armas y efectos intervenidos, a los que se dará el destino legalmente previsto."

SEGUNDO.- Dicha Sentencia se recurrió en apelación por las representaciones procesales de Ruperto y Severino , elevándose los autos a esta Audiencia, pasándose al Ponente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se ha observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Ruperto y Severino se alzan frente a la sentencia que los condenó como autores de los delitos de robo con violencia y uso de armas, lesiones y tenencia ilícita de armas prohibidas, imputados por el Ministerio Público ex artículos 237, 242.1º y 2º, 147.1º y 563 del Código Penal , y en apoyo de sus pretensiones ambos recurrentes esgrimen un primer motivo que les vale para negar haya sido practicada prueba de cargo suficiente e idónea para desvirtuar la presunción de inocencia; además, el segundo denuncia vulneración del principio "non bis in idem", y quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24.1 de la Constitución en relación con los artículos 9.3 y 120.3 de la Carta Magna, en cuanto amparan el derecho a la seguridad jurídica y la exigencia de que las sentencias sean motivadas.

La apelada no incurre en ninguno de esos vicios, conforme razonaremos.

TERCERO.- El contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca este derecho fundamental han sido explicados por doctrina legal de que son ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2000 y 29 de marzo de 2007 ; se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando se condena sin prueba, o éstas son insuficientes, o no son susceptibles de valoración por su ilicitud o irregularidad en obtención y práctica de las mismas; también cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental se contrae a comprobar que ante el tribunal de instancia se practicó la precisa actividad probatoria, que ésta es susceptible de ser valorada, por su génesis, en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, que tiene sentido de cargo, permitiendo imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado, y que la valoración de la prueba desarrollada por el a quo es racional y lógica. Además, en nuestro proceso penal no existe un sistema tasado para la valoración de la prueba, ni tampoco la exclusión a priori del testimonio de una persona, sea o no víctima, y el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuanto predica la apreciación en conciencia y atendidas las razones expuestas, es conforme a la Constitución y su aplicación perfectamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia, que en cambio veda la condena por impresiones íntimas, conjeturas o sospechas del juzgador, sin prueba que de forma inequívoca inculpe y advenida al proceso de manera regular.

La prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia puede ser de carácter indiciario, circunstancial o indirecto, siendo preciso, desde el punto de vista formal, que en la sentencia se exprese cuales son los hechos base o indicios plenamente acreditados y fundamento de la deducción o inferencia, que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del que se llegó a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, el iter mental que lleva a entender probados los hechos, a fin de que pueda estudiarse la racionalidad y coherencia de ese proceso intelectual, y desde el punto de vista material se exige que el indicio esté plenamente acreditado, exista más de uno o si es único lo adorne singular potencia acreditativa, de ser varios presenten concomitancia al hecho que se trata de probar, y estén interrelacionados, de modo que se refuercen entre sí; para terminar, respecto a la inferencia es preciso sea razonable, y, además de no arbitraria, absurda o infundada, responda a las reglas de la lógica y de la experiencia, en forma que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato de cuya demostración se trate, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano".

CUARTO.- Aplicando estas pautas, fácil es verificar que concurre en el presente supuesto prueba de cargo revestida de los caracteres precisos para, en su virtud, entender enervada la presunción de inocencia que asistía a ambos recurrentes. Así, existe prueba directa relativa a ciertos extremos, singularmente el desarrollo del episodio violento, pues tal hecho en buena medida pudo ser percibido por las víctimas, de cuya objetividad no vemos razón para dudar por mucho que no pudieran contemplar el rostro de los agresores o su testimonio se tache de falaz por la mera circunstancia de que no denunciaran inmediatamente los hechos, dando prioridad a buscar atención médica para el lesionado; esas declaraciones son contestes en lo esencial, aunque puedan disentir en extremos marginales -v.-gr. El origen nacional de los asaltantes, inferido de su acento, o si en el exterior de la vivienda permaneció una cuarta persona en funciones de vigilancia-. Igualmente confluye prueba indiciaria relativa a la participación, que pivota en torno a dos ejes fundamentales, acreditados por prueba directa, cuales son la casi inmediata detención de los reos -menos de dos horas después de los hechos- en la provincia de Madrid, cuando portaban e intentaron ocultar, entre otros objetos relacionados con el asalto, el revolver descrito en el factum, cartuchos aptos para ser disparados con dicho arma, un puñal y un cuchillo, el pasaporte de las víctimas Serafin y Gabriela , joyas propiedad de esta última y el teléfono móvil de otro perjudicado, así como cinta de embalar de la clase utilizada para inmovilizarlos, prendas idóneas para ocultar el rostro etc; a mayor abundamiento, Severino tenía en sus pantalones restos de sangre cuyo análisis arrojó un perfil genético correspondiente al herido Serafin . Por otra parte, ambos recurrentes hicieron en el juicio declaraciones auto exculpatorias, pretendiendo desmarcarse de la posesión de tales objetos, atribuyendo su tenencia a otra persona no detenida y dando explicaciones un tanto peregrinas sobre la proximidad al escenario del ilícito, falta de percepción sobre los graves hechos ocurridos y ocasionalidad de su presencia allí; sin embargo esos alegatos, plagados de contradicciones, imprecisiones e incongruencias estaban sometidos a la consideración judicial, y aun siendo materialización del derecho a no confesarse culpable que asistía a los imputados, obvio es que pueden coadyuvar a que el Juzgador forme su criterio sobre la culpabilidad, como en definitiva ocurrió y es acorde a las reglas de la lógica y la experiencia.

CUARTO.- La segunda cuestión a estudio es de índole jurídica y pone en liza la compatibilidad entre dos de las infracciones penales imputadas, a saber, el subtipo agravado de robo con violencia, ex artículo 242.2 del Código Penal , que determina la pena a imponer en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevase, sea al cometer el delito -caso de autos- o para proteger la huida y cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren, por un lado, y la tenencia ilícita de armas tipificada en el artículo 563 del propio texto legal, por otro, pues el recurrente Severino estima que la condena por ambos delitos vulneró el principio non bis in idem.

La propia sentencia impugnada aborda este punto en el primer fundamento jurídico, calificando de concurso real la situación producida, tesis que compartimos. Una y otra figura delictiva protegen bienes jurídicos distintos -el patrimonio y la integridad física en el caso del robo, y la seguridad general de la comunidad, puesta en peligro cuando son detentadas armas de fuego con posibilidad de uso por personas que no han sido objeto de controles y comprobaciones necesarios para tener licencia que les habilite para su utilización, o dichos instrumentos son manipulados-.

Ponderando el plus de antijuridicidad y de peligrosidad que comporta en la ejecución del robo violento, el legislador ha querido atribuir una sanción más intensa cuando medie el uso de arma, lo que no empece la comisión del otro ilícito dado que la detentación del arma no fue momentánea, limitada al puntual escenario del robo, sino que se prolongó en el tiempo antes y después del acto depredatorio; así, su tenencia anterior es patente, pues el arma no apareció por ensalmo en el momento del robo, y era portada al efecto de su comisión premeditada; por otra parte en el momento de la detención, producida en distinta provincia, rato después, se ocupó el arma junto a otros efectos, situación que permite excluir el carácter pasajero de la tenencia, y confirmar que fue comprometido el bien jurídico protegido por la segunda figura penal. Este planteamiento es además permitido por doctrina legal de la que son representativas las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1.995 y 21 de noviembre de 2001 .

CUARTO.- El último motivo, alegado "con carácter subsidiario" por Severino pretende una reducción de la pena impuesta so capa de la falta de motivación que padecería la sentencia impugnada a propósito de la determinación de la pena.

Sin embargo el quinto fundamento jurídico de la resolución, tras descartar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, con llamada a la regla 6ª del artículo 66 del Código Penal , invoca las relativas a los hechos y los acusados para individualizar la pena, como el precepto ordena, y en el ejercicio de tal facultad impuso el juzgador por el delito de robo la pena de tres años y ocho meses de prisión, siendo la mínima asentable tres años y seis meses de prisión, no dos años y seis meses, como pretende el recurrente olvidando la fijación en su mitad superior exigida por el subtipo agravado; por el delito de tenencia ilícita de armas aplicó un año y tres meses de prisión, siendo la banda posible de uno a tres años, así que optó por la mitad inferior, y para el delito de lesiones impuso la pena de nueve meses de prisión disponiendo de una horquilla de seis meses a tres años; en definitiva todas las sanciones privativas de libertad -y consecuentemente las accesorias- fueron aplicadas en punto muy próximo al mínimo, y aunque la motivación es escueta, invoca los cánones legales subjetivo y objetivo conferidos como limitación del absoluto arbitrio judicial -circunstancias personales y gravedad del hecho- y descarta la exacerbación punitiva achacada a la Acusación Pública; no siendo exigible una determinada extensión o profundidad de la fundamentación, expresados los criterios jurídicos esenciales fundamentadotes de la decisión, que es justa en atención a los datos concomitantes, procede rechazar el motivo, y con ello el recurso.

SEXTO.- Las costas serán declaradas de oficio ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por Severino y Ruperto contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2009, dictada por el Titular del Juzgado de lo Penal de Ávila, en la causa num. 264/2009, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus particulares y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Con certificación de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.