Sentencia Penal Nº 89/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 13/2009 de 11 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

de BARCELONA

Procedimiento Abreviado 13/2009

Diligencias Previas nº 3244/08

Juzgado de Instrucción nº 32 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres.:

D.ª Carmen Sánchez Albornoz Bernabé

D.José María Torras Coll

D.Fruitós Richarte i Travesset

En la ciudad de Barcelona, a once de Noviembre del año dos mil diez.

Vista en Juicio Oral y público, ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa nº 13/2009, dimanada de las diligencias Previas nº 3244/2008 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 32 de los de Barcelona, seguidas por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra el acusado, Inocencio , mayor de edad, nacido el 1 de enero de 1.95 en Senegal, hijo de Abodouy de Fayi, vecino de esta ciudad, con domicilio en la calle DIRECCION000 , nº NUM000 - NUM001 - NUM001 ,sin autorización para residir en España, carente de antecedentes penales, de ignorada solvencia económica, y, en situación de prisión porvisional, comunicada y sin fianza por esta causa, decretada por Auto de fecha 23 de septiembre de 2010 y ratificado por Auto de fecha 4 de octubre retropróximo.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Carlos Padín y el Letrado D. Antonio José Lerga Ramos ,en defensa del acusado.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José María Torras Coll, el cual expresa el criterio unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO-. El día 9 de noviembre de 2010,se iniciaron las sesiones del presente juicio oral que prosiguió el día 11 siguiente que concluyó ,practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

Asimismo, y, con carácter previo, en la primera de las sesiones, el Ministerio Fiscal, al haber advertido un error material involuntario en la formulación del escrito de conclusiones provisionales, en cuanto a la testifical policial propuesta, interesó la subsanación del mismo, proponiendo como testigo al Agente de la Guardia Urbana nº NUM002 que se hallaba presente en estrados, en lugar del agente nº NUM003 ,al que renunció.

La defensa del acusado, mostró su conformidad, y el Tribunal, dispuso tener por rectificada la propuesta testifical ,admitiendo al referido testigo y teniendo por renunciado al reseñado, indebidamente propuesto y citado.

Por su parte la Defensa letrada del acusado, reiteró la petición de la prueba pericial toxicológica por estimarla esencial para el ejercicio del derecho de defensa.

La Sala, tras deliberar, y examinar la fundamentación del Auto de señalamiento del juicio oral e inadmisorio de dicha pericial, y advertir error en su fundamentación, en dicho particular, dispuso admitir la pericial en los términos solicitados y se acordó que su práctica tendría lugar en el día señalado para la continuación del juicio, no obstante lo cual se inicio el juicio, por economía procesal, con la plena aquiescencia de las partes intervinientes, que prosiguió con la prueba pericial antedicha, y tras los trámites pertinentes y la concesión del derecho a la última palabra al acusado, asistido en todo momento de intérprete, concluyó en la fecha indicada, con el resultado que refleja el acta fedataria extendida al efecto y que se grabó íntegramente y documenta en el soporte audiovisual anexado a la misma, en el formato tecnológico correspondiente.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones, elevada a definitivas, calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento, como legal y penalmente constitutivos de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal de 1995 ,vigente en el momento de producirse los hechos justiciables,.solicitando se imponga al acusado la pena de SEIS AÑOS de PRISIÓN y MULTA de 210 EUROS, así como la condena al pago de costas. Interesó asimismo se diese a la droga y a los demás efectos intervenidos el destino legal de los arts. 127 y 374 del C. Penal en relación a lo señalado en el art. 338 de la L.E.Crim , tanto a la sustancia ,como la dinero incautados.

TERCERO. La defensa del acusado, en igual trámite, calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido y modificó las provisionales, en el sentido de interesar alternativamente ,en forma ,subsidiaria que, los hechos serían constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del C.Penal , siendo autor el acusado, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 del C.Penal , y solicitó que se le impusiera a su patrocinado la pena de un año de prisión.

Hechos

ÚNICO-. Resulta probado y así expresa y terminantemente es de declarar que sobre las 16 horas del día 26 de julio del año 2008,el acusado, Inocencio , mayor de edad, de origen senegalés, carente de antecedentes penales, y sin que conste que tuviese autorización para residir en territorio español, hallándose en las inmediaciones de la calle Hospital, con la calle Robadors de Barcelona, acompañado de otra persona que no ha sido objeto de enjuiciamiento en este juicio, contactó con un ciudadano rumano, llamado Sergio , que transitaba por dichas calles, en busca de estupefaciente, al tratarse de un toxicómano, entablando conversación ,en primer lugar ,con el referido acusado, Inocencio , al que le dió 8,50 euros, que, a su vez, entregó a quien le acompañaba, no juzgado en este juicio, para posteriormente entregarle a cambio del dinero a Sergio , un envoltorio de plástico de color blanco que extrajo de la boca y que contenía 0,079 gramos de heroína, con una riqueza de base del 16,24 %,al ser observada dicha operación de intercambio por una dotación policial que patrullaba de paisano, se procedió a detener al referido acusado y a su acompañante, interviniéndosele la cantidad de dinero procedente de esa transacción, mientras que al comprador le fue interceptada ,en su poder,,en la mano izquierda, la papelina de la sustancia adquirida al acusado que ,tras ser convenientemente analizada, resultó ser heroína, en la cantidad y grado de pureza reseñados, y ,asimismo, al acompañante del acusado, le fueron intervenidos,8,50 euros, producto de la transacción, en forma de un billete de cinco euros y el resto en moneda fraccionada procedente de la indicada venta.

El gramo de heroína estaba valorado en aquélla fecha en el mercado clandestino en 70 euros aproximadamente.

Fundamentos

PRIMERO-. Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos narrados en el precedente factual son legal y penalmente constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA ,previsto y penado, en el artículo 368 del Código Penal de 1995 ,vigente al tiempo de la comisión de los descritos hechos justiciables, en su modalidad de acto de tráfico de sustancia (heroína) que causa grave daño a la salud, al concurrir en la conducta enjuiciada todos los requisitos constitutivos de ese acontecer típico penal, a saber: a) La perpetración por parte del sujeto acusado de una de las modalidades delictivas referidas en el tipo penal, en este caso, la de tráfico de dichas sustancias, materializado en la entrega de un envoltorio conteniendo heroína que extrajo de su boca, a cambio de dinero, y, b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud, como es la sustancia tóxica, heroína.

En cuanto al primer requisito resulta debidamente acreditado que el acusado en la zona situada entre la calle Hospital y calle Robadors de esta ciudad, llevó a cabo un acto de intercambio de droga, entregando, a través de otra persona a la que no afecta este juicio ,por no haber sido juzgada, al comprador un envoltorio que extrajo de su boca que contenía 0,079 gramos de heroína, con una pureza en riqueza de base del 16,24 %,a cambio de 8,50 euros,

En cuanto al segundo requisito, en el supuesto enjuiciado, a tenor de la analítica efectuada por el servicio de toxicología, se trata de heroína; sustancia esta cuyo tráfico se halla prohibido al estar incluida en las Listas I y II del Convenio Único de las Naciones Unidas 1 de 1.961 ratificada por España en 1.966 y que ha sido reiteradamente considerada como sustancia que causa grave daño a la salud por nuestra jurisprudencia de forma reiterada ( SS. T.S. 167/2.003, de 30 de Enero y 2.208/2.003, de 3 de Enero , por todas las demás).

SEGUNDO.- Valoración de la prueba.

La efectiva entrega al comprador de la heroína intervenida, aun cuando viene negada por el acusado, deviene plenamente acreditada en el acto del juicio, como seguidamente se desarrollará, a través del testimonio de los agentes de la Guardia Urbana intervinientes quienes de forma sincera, absolutamente creíble y verosímil, en relato firme, contundente, lineal y monocorde, coincidente con lo expuesto y consignado en el atestado policial inicial conformador del procedimiento, relataron con todo lujo de detalles la transacción que observaron a muy corta distancia, sin ofrecer el menor atisbo de duda en cuanto a la identidad del acusado y su ilícito proceder.

En efecto, el acusado, Inocencio ,en el interrogatorio efectuado en el juicio oral, manifestó, asistido de intérprete ,ante la dificultad de comprensión idiomática de la lengua española, que el día de autos, a las 16 horas, se hallaba por la zona de la calle Robadors, c/Hospital de Barcelona con su amigo, el cual .según expresó, le invitó a tomar un vaso de cerveza.

Por contra, el acusado, negó, a preguntas del Ministerio Fiscal, haber entablado conversación o contacto alguno con un rumano.

Asimismo, negó que aquél le hubiera entregado 8,50 euros, en forma de un billete de cinco euros y el resto en tres monedas de un euro y una de cincuenta céntimos de euro.

Es más, apostilló que no habló con nadie. Que la única persona que la acompañaba era Alfredo .

Negó cualquier acto de transacción, de intercambio de droga, a cambio de dinero y precisó que no entregó ninguna papelina de heroína a su compañero, ni que éste la hiciese llegar al rumano.

Aseveró que no portaba nada consigo. Refirió que en aquéllas fechas era drogodependiente y que ese día no había llegado a consumir sustancia estupefaciente alguna, aunque la noche anterior si lo hizo y que estaba con el denominado comúnmente "mono",esto es, con el síndrome carencial de abstinencia.,puesto que no había podido consumir por no disponer de la sustancia.

El acusado refirió que era adicto a la heroína desde hacía unos cuatro o cinco años .Manifestó que tras ser detenido y puesto a disposición judicial, después de ser instruido de sus derechos, asistido de Abogado, solicitó ser reconocido por el Médico Forense ,pero que no llegó a ser visitado por el facultativo.

Pese a la negativa del acusado en cuanto a la intervención en los hechos incriminados, el tribunal ha podido formar la íntima convicción de culpabilidad, mendiante la prueba testifical y pericial practicada con todas las garantías en el plenario, y con aptitud enervadora del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

En efecto, el testigo, Agente de la Guardia Urbana de Barcelona, con indicativo profesional nº NUM002 ,depuso en el plenario que el día de autos, formaba parte de un dispositivo policial ,prestaban servicio de vigilancia de paisano, y que en la expresada zona, en la calle Hospital, se percataron de que el filiado como testigo Sergio interpelaba en diversas ocasiones a varios individuos que se hallaban parados en la citada calle y al llegar a la esquina con la calle Robadors, el mentado testigo preguntó a un individuo de color que estaba en el lugar.

Es decir, el testigo observó la presencia de un individuo ,el filiado Sergio , de aspecto o apariencia de toxicómano ,por lo que sospechando la posibilidad de la potencial comisión de un ilícito penal, el citado Cabo NUM002 ,efectuó un seguimiento y se introdujo en la calle Robadors, detrás del indicado testigo, Sergio , al que vio entablar una conversación con quien después fue identificado como Inocencio , presenciando perfectamente como aquél le hacía entrega a éste de un billete y varias monedas que el detenido paso directamente al otro individuo de color que no es juzgado en este juicio, el cual las guardó, procediendo acto seguido, el acusado, Inocencio , a extraer de su boca un envoltorio de plástico de color blanco, de los utilizados habitualmente para el tráfico de drogas, que contenía una papelina y que finalmente se la entregó al comprador que la cogió y retuvo en el interior de su mano izquierda, ausentándose del lugar en dirección a la calle Hospital.

El testigo declaró que conocía perfectamente la zona, dado que patrullaba habitualmente por el lugar y que fue él quien inició el seguimiento, haciéndolo a muy corta distancia.

Añadió que la calle donde se produjo el intercambio es muy estrecha y que el acusado y su acompañante se hallaban sentados en el escalón de un portal, mientras que la persona compradora de la sustancia estaba situada de pie ante ellos.

Puntualizó el testigo que, pese a la presencia de otras personas, ello no le dificultó la visión.

Que no pudo escuchar la conversación que mantuvieron los investigados, pero enfatizó que pudo observar perfectamente el intercambio de dinero a cambio de algo de color blanco.

Señaló el testigo que siguió al individuo supuesto comprador, le interceptó, se identificó como policía, acreditándose mediante su credencial profesional, requiriéndole para que le hiciera entrega del envoltorio que acababa de adquirir, manifestando el individuo ,que se expresaba en castellano, espontáneamente ,reconoció que la sustancia que portaba en la mano se trataba de heroína, que era para su propio y personal consumo, que era consumidor, y que por ella había abonado la suma de 8,50 euros ,y ,relató que el sujeto se enfadó por incautársela, ya que dijo que no tenía más, citándole para que compareciese ante la Policía Autonómica-Mossos d'Esquadra.

Precisó que el adquirente llevaba en su mano izquierda la sustancia que acababa de comprar y que abrió la mano y ,con cierta reticencia ,finalmente ,se la entregó al agente interceptante.

Tras la intervención de la sustancia, el citado Cabo NUM002 , comunicó lo sucedido al resto de los agentes que integraban el dispositivo policial, quienes se dirigieron al lugar, procediendo a la detención de quienes finalmente fueron presentados, ocupándosele al acompañante de Inocencio la suma de 8,50 euros.

Por su parte, el Agente del mismo Cuerpo Policial, con identificación profesional nº NUM004 ,adeveró que el día y hora de autos, patrullaba de paisano por la zona indicada, cuando el Cabo nº NUM002 , le radió la posible operación de contacto e intercambio de sustancia estupefaciente por dinero, permaneció en las inmediaciones y ,cuando el otro funcionario policial, le radió el positivo, se dirigió a los sospechosos e interceptó a los dos individuos de color, ocupándole a uno de ellos,8,50 euros y 20 euros más en la billetera.

Frente a la claridad y contundencia de dicha prueba de cargo, ningún crédito cabe otorgar a la pura, y, por otra parte, en términos de defensa, lógica y comprensible negativa a reconocer los hechos por parte del acusado- que tiene perfecto derecho a mentir-, careciendo por completo de relevancia, por otro parte, el hecho de que no haya podido declarar en juicio el testigo comprador.

Importa destacar ,en punto a la necesidad de la deposición del testigo comprador de la sustancia estupefaciente, saliendo al paso de la tesis esgrimida por la Defensa del acusado que ha venido en reputar como imprescindible la declaración del testigo comprador, una serie de consideraciones enderezadas a proclamar la irrelevancia de esa prueba testifical, para el caso de que hubiera sido posible su citación:

La primera de ellas es que, si bien, corresponde a las partes la proposición de las pruebas que estimen convenientes para el éxito de sus respectivas pretensiones, lógico será concluir sin embargo que "En cualquier caso, constituye premisa ineludible en esta materia la posibilidad de practicar la prueba de que se trate, pues, si no existe dicha posibilidad, no cabe alegar la denegación de prueba .." ( STS 16-1-2003 ).

Que, además, como establece, entre otras muchas, la STS de fecha 28 de Noviembre de 2.000 , "La suspensión o continuación del juicio oral está subordinada a la decisión discrecional del Tribunal en función de que entienda o no necesaria la presencia de los testigos incomparecidos, no siendo el derecho a la prueba absoluto e ilimitado, debiendo ponderarse en aras de su propia pertinencia, necesidad y causalidad en relación con el sentido del fallo, o, si se prefiere, relación o congruencia con los hechos que constituyen objeto del juicio, relevancia en relación con los mismos e influencia en la decisión final)".

A la vista de las precisiones que anteceden resulta necesario significar que la Defensa no propuso dicha testifical del comprador, ni ningún dato relativo a su localización para ser llamado a juicio. Por otra parte, tampoco era el testimonio que se dice preterido u omitido, de imprescindible práctica, para forjar la convicción de este Tribunal, habida cuenta que esta Sala ha contado con otros testimonios para la determinación de los hechos, como son las declaraciones firmes y categóricas de los funcionarios policiales deponentes en el plenario, presenciantes del concreto acto de venta y protagonistas de la interceptación tanto del acusado vendedor, como del comprador a los que interceptaron y a quienes incautaron el dinero abonado y la heroína entregada, en forma de papelina de color blanco.

En este punto, debemos también reparar en que resulta ocioso resaltar el carácter de prueba testifical de cargo de las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial puesto que como declara el Tribunal Supremo en su Auto num. 924/2004, de fecha 03/06/2004 , "Las declaraciones de los agentes de la policía prestadas en el acto del juicio oral en condiciones de oralidad, contradicción, inmediación y defensa constituyen prueba suficiente y con contenido inculpatorio apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia; proclamando esa cualidad de prueba de cargo en otras múltiples resoluciones (ss. TS 2ª, S 30-10-2002, núm. 1772/2002, rec. 1638/2001. Pte: Marañón Chávarri, José Antonio y TS 2ª, S 30-10-2002, núm. 1772/2002, rec. 1638/2001 . Pte: Marañón Chávarri, José Antonio, por todas las demás.)

Por lo demás, aunque el comprador compareciera y negara la realidad de la transacción, ninguna capacidad tendría esa declaración para alterar la firme convicción del Tribunal pues sabida es la generalizada inclinación de los compradores de droga a silenciar su fuente de suministro, y, de ello se hace eco el Alto Tribunal en su Auto de fecha 26 de Junio de 2.003, al señalar que:

"La ausencia del testigo comprador de la sustancia en nada desvirtúa el resultado de la indicada prueba, habida cuenta además de que la común experiencia muestra que los compradores de sustancias estupefacientes excepcionalmente reconocen en juicio a sus proveedores de droga, aunque llegaran a hacerlo en ocasiones en el momento de su detención, por evidentes razones prácticas ante la necesidad de consumo"; tesis ésta que ese mismo Alto tribunal viene proclamando incesantemente en su Jurisprudencia y, así, en Sentencia núm. 318/2005, de 10 marzo ya manifestó, con respecto de las declaraciones de drogodependientes que son sorprendidos comprando la sustancia y que luego deben testificar en juicio, que ."Es prácticamente imposible que un drogodependiente confirme en juicio declaraciones previas implicando al vendedor de la droga. La experiencia del foro nos enseña que los vendedores se ponen a cubierto de las graves responsabilidades penales en que incurren, buscando el silencio de los compradores, los cuales callan debido a las amenazas y represalias a que pueden verse sometidos si delatan al suministrador de la sustancia, con las consecuencias de que el riesgo de ser descubierto se traslada a cualquier potencial vendedor. El drogodependiente, invariablemente, procede de ese modo ponderando las consecuencias, entre una poco probable condena por falso testimonio y las reacciones vindicativas de quienes se lucran con el vicio ajeno".

La percepción visual, a corta distancia, de lo que comúnmente se viene denominando "pase" de sustancia estupefaciente vino corroborada por la contundente testifical policial.

Finalmente, en cuanto a la naturaleza, peso y pureza de la droga incautada resulta inequívocamente probada, a partir del informe del laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología, obrante a los folios de la causa, que opera plenos efectos probatorios al provenir de un Organismo Público y no haber sido impugnado, en debida forma por la Defensa, siendo estériles e improductivas las preguntas formuladas en el plenario, así como devenida innecesaria la presencia del perito informante ,a la vista del anodino interrogatorio que le fue practicado y que ninguna trascendencia tiene en cuanto al contenido de la pericia documentada.

En efecto, por lo hace a la prueba pericial toxicológica, obrante a los folios 58 y 59 de la causa, el perito informante, adscrito al Instituto Nacional de Toxicología, ratificó el informe que no le fue exhibido ,dada su innecesariedad, al tratarse de un documento público, con predicamento jurisprudencial de pericia documentada.

Dictaminó el perito que la sustancia analizada era polvo de color marrón, se detectó que se trataba de heroína, con metabolitos asociados a la misma, por otra parte, algo común y habitual en el tráfico ilegal de dicha sustancia tóxica, y que presentaba un índice de pureza del 16,24% ,es decir,12,8 miligramos de heroína base.

Así las cosas, medió prueba de cargo, suficiente y apta para enervar la presunción de inocencia, aun cuando al acusado directamente no se le incautara droga, habida cuenta la dinámica comisiva relatada.

En cuanto a la sugerida alteración en la cadena de custodia de la sustancia tóxica aprehendida, alegada en descargo por la Defensa del acusado, debe señalarse que en el acta de pesaje, obrante al folio nº 27 de la causa, se puede leer " bolsita de color blanco",mientras que los agentes de policía actuantes ,aludieron a envoltorio de color blanco; en el acta de intervención de efectos al testigo-comprador, Sr. Sergio (folio 28),se consigna "una papelina presuntamente heroína, de 0,158 gramos, en el interior de la mano izquierda, al folio 29 "oficio de remisión de la sustancia intervenida por la policía ",se menciona bolsa semitransparente de color blanco, intervenido a " Sergio ",y al folio 31 ,correspondiente al Informe del Servicio de Química del Instituto Nacional de Toxicología, con el mismo número de identificación de las diligencias policiales, del atestado policial, se aclara que se trata de un envoltorio con polvo marrón y analizada la sustancia remitida se trata de heroína, siendo el peso del polvo contenido en el envoltorio de 0.079 gramos.

Así las cosas, es llano que la estrategia del Abogado defensor resulta inaceptable, por falaz, puesto que trata de inducir a confusión al Tribunal con el color del envoltorio o bolsa de la papelina y el color del polvo ,de la sustancia contenida en la bolso o envoltorio, intervenida al comprador.

No hubo, pues, error alguno en la cadena de custodia.

La conclusión a la que llega el Tribunal es que la sustancia intervenida fue la misma que la analizada, ya que el propio comprador, según el coincidente testimonio policial, refirió espontáneamente que lo adquirido al acusado fue heroína.

TERCERO- Autoría y participación en el hecho.

De dicho delito es responsable, criminalmente, en concepto de autor, el acusado, Inocencio , por haber realizado material, personal, directa y voluntariamente los hechos que lo integran, en atención a la prueba practicada en este juicio con escrupuloso atendmiento a los principios de oralidad, publicidad, contradicción, inmediación e igualdad que rigen en el proceso penal. (art. 27 y 28 del C.P ).

CUARTO-. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La Defensa del acusado, como alternativa, invocó la aplicación, como circunstancia atenuante, la drogadicción del art. 21.2.del C.Penal ,con la correlativa respuesta penológica minorada.

La OMS define la toxicomanía ,en su informe técnico 116/57 ,como "el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética", y la dependencia como "el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma".

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal, el Tribunal Supremo, ha declarado en sentencias de 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico , o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico , en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ).

Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recuerda que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3 , y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de la Sala Segunda del T.S. en SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

Alegó la Defensa del acusado que su patrocinado, al ser detenido y puesto a disposición judicial, tras ser instruido de sus derechos, pidió ser reconocido por el Médico Forense, para que examinase su esto psicofísico y en aras de apreciar la sintomatología propia del denominado síndrome de abstinencia y aduce que al no ser reconocido por el Forense de Guardia se le ha privado de una prueba que reputa relevante y esencial para el legítimo ejercicio del derecho de defensa, dado que el informe forense acerca de la drogadicción del acusado fue practicado el día 20 de octubre de 2010,mientras que los hechos justiciables, datan de julio de 2008.

Pues bien, importa destacar, primero que el detenido, aquí acusado, declinó prestar declaración en sede policial y que el Sr. Letrado defensor, según puede apreciarse al examinar detenidamente las actuaciones fue el mismo que asistió al otrora detenido-imputado , Inocencio ,en el Juzgado de Guardia, al prestar declaración ante el Juez de Instrucción competente(foilos 33,34,y 35) y no cuidó de que su patrocinado fuese reconocido por el Médico Forense, ni siquiera durante el interrogatorio en sede policial efectuó pregunta alguna relativa al consumo de sustancias estupefacientes, rehabilitación, tratamientos, historial clínico, etc. a su defendido.

Ni consta que tampoco después en el decurso de la fase de instrucción pidiera dicha pericia médica, pues aguardó al escrito de conclusiones provisionales que data de fecha 15 de enero de 2009,con membrete de presentación en el Juzgado de 22 de enero de 2009 (folio 88),esto es, en fecha muy posterior a los hechos incriminados, con lo cual el valor y eficacia de la pericia se diluye o llega a ser inane.

Es decir, el Sr. Letrado no observó diligentemente el deber de garantizar el derecho de su patrocinado como imputado ,no veló por el oportuno acopio del material instructorio del que valerse llegado el momento del juicio oral, pues actuó a destiempo.

Por otra parte, el Instructor, conociendo que el detenido había pedido ser visitado por el Forense, en actamiento a su objetiva e imparcial función instructora, ex art. 2 de la L.E .Criminal, y concordantes, debía acordar el reconocimiento del detenido para salvaguardar también sus derechos, supliendo, si cabe, la omisión o desidia del Letrado que le asistía, e incluso interpelarle acerca de si reiteraba ser visitado por el médico y motivo de ello, cosa que tampoco se hizo.

Así, en cuanto a la prueba pericial forense,practicada a instancia de la Defensa del acusado,compareció el Perito, Dr. Darío ,Médico Forense,el cual dictaminó que en el momento de reconocer,de explorar,al acusado, Inocencio ,éste no presentaba sintomatología alguna de carácter psicótico,ni alteración de la conducta,refiriendo el explorado ser consumidor habitual de cocaína y heroína,sin aportar documentación médica ni clínica confirmatoria de ello.

Es decir,no acompañó historial ni acreditamiento documental alguno al respecto.

El perito manifestó que no pudo analizar la situación clínica ni el estado que presentaba el paciente en el momento de los hechos,habida cuenta que el reconocimiento se efectuó en el mes de septiembre de 2010. Y,por ende,nada pudo dictaminar acerca del consumo y la adicción referida por el acusado ni tampoco sobre su eventual afectación de sus facultades volitivas,cognoscitivas e intelectivas en el momento de producirse los hechos juzgados.

Señaló que en la ficha penitenciaria del interno, Inocencio ,el cual se halla en situación de prisión provisional por ésta causa desde el día 23 de septiembre de 2010,se aludía a tratamiento ansiolítico,puntual,y a la administración de metadona,pero que no contó con informe avalador de la condición de consumidor de opiáceos.

Precisó el Facultativo que el consumo de metadona puede deberse a un estado de abstinencia ,pero el suministro de metadona durante breve tiempo no es propio del tratamiento pautado a un adicto a dichas sustancias estupefacientes.

Es decir,el Perito ,tras el insistente interrogatorio del letrado de la defensa,concluyó que no dispuso de ningún informe relativo al momento de los hechos enjuiciados,y que en el caso concreto,no tenía elementos para analizar y valorar la base clínica del paciente.

En definitiva,que nos hallábamos en un plano de hipótesis,sin aporte de datos ni elementos objetivos,salvo las referencias indicadas y a lo que el propio paciente le dijo,pero sin contar con tratamiento de deshabituación ni controles adictivos.el informe,condigno al reconocimiento efectuado al paciente acusado,se produjo en el mes de septiembre de 2010,mientras que los hechos objeto de enjuiciamiento datan de 26 de julio de 2008,por lo que evidentemente no podía retrotraerse a tan remota y lejana fecha para poder emitir profesional y científicamente una valoración acerca del estado toxicológico y eventual repercusión y afectación del acusado en lo atañente a sus facultades volitivas,intelectivas y cognoscitivas.

Así las cosas,y con el tardío y extemporáneo informe forense ,a la Sala le resulta francamente difícil, por no decir imposible, indagar ,con visión retrospectiva, cuál era el estado de drogadicción que se afirma del Sr. Inocencio en la fecha de comisión del delito y si era o no adicto a sustancias estupefacientes y en qué grado o medida ello podía haber influído,repercutido o afectado a sus facultades volitivas, intelectivas y cognoscitivas con miras a poder apreciar una circunstancias simple o por vía analógica de drogadicción ,como modificativa de la responsabilidad criminal.

Cierto es que el médico forense que dictaminó en el plenario hizó alusión a una época determinada,en la ficha penitenciaria del interno a un puntual tratamiento con metadona y a la administración de ansiolíticos,pero repárese en que al acusado,al no comparecer voluntariamente a juicio,en su momento y librarse la correspondiente requisitoria, le fue adoptada por este Tribunal,como medida cautelar ,la prisión provisional, y en la fecha de su adopción,había transcurrido un muy dilatado período temporal con respecto a la fecha de comisión del ilícito criminal.

Es verdad que la praxis forense nos revela con frecuencia la ecuación o binomio cosumidor-"camello",en el argot coloquial,que puede denotar la condición de traficante,de menudeo,a la par que consumidor, para autoabastecerse de la sustancia.

Así las cosas,no puede tenerse por probado con la necesaria certeza que el acusado el día de autos se encontrase, en estado de intoxicación plena o bajo la influencia del síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia a tales sustancias, en definitiva no puede considerarse acreditada limitación alguna de sus facultades intelectivas y volitivas, esto es, de su capacidad de culpabilidad.

Siendo así, desde la perspectiva expuesta y doctrina jurisprudencial señalada, no cabe apreciar la postulada atenuante de drogadicción, al no estar acreditada la concurrencia de los presupuestos de la atenuación, debiendo insistirse en que solo podría entenderse probado hipotéticamente,en clave especulativa o conjeturalmente que el acusado puntualmente,en algún momento o período, fue consumidor de alguna sustancia,ya fuere heroína o cocaína pero ni siquiera la antigüedad o los años de consumo, ni desde luego,lo más crucial y de capital trascendencia,la incidencia en su imputabilidad y capacidad de culpabilidad.

No empero,pues, siguiendo las precedentes pautas jurisprudenciales del T.S. no podemos ,en rigor,apreciar ,con tan nulo o endeble bagaje probatorio ,la predicha circunstancia atenuatoria,y ello,sin perjuicio,de que en ejecución de sentencia,y de no existir antecedentes penales del reo, pueda acudirse en beneficio del acusado, ex art,. 87 y concordantes del C.Penal ,sin dejar de soslayo la última reforma del C.Penal,aprobada por la L.O. 5/2010 ,en período de "vacatio legis",que introduce ,en sintonía con el principio de proporcionalidad de la pena ,la facultad del Tribunal ,de reducir la pena.,es decir,la posibilidad de imponer la pena inferior en grado,en razón a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable,sin que la deficiente técnica legislativa,al no contemplar una disposición transitoria específica que cubra el "interregno" del intervalo temporal comprendido entre la publicitación de la reforma penal y su efectiva entrada en vigor,a los seis meses de su íntegra publicación en el B.O.E.,al igual que ya ocurrió antaño,en el caso de la despenalización del art. 636 del C.Penal ,nos permita actuar al respecto,como recientemente ha resuelto el Tribunal Constitucional en STC 6/2010 catorce de abril de dos mil diez ,en la que a juicio del Magistrado proponente de la cuestión de inconstitucionalidad, el establecimiento de una vacatio legis de más de diez meses para la entrada en vigor del precepto despenalizador de la indicada conducta infringía el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, en relación con el de proporcionalidad (art. 9.3 CE ), así como el principio de legalidad penal material (art. 25.1 CE ) y el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ).

En fórmula de síntesis, el órgano judicial consideraba que de los indicados preceptos constitucionales se deriva la imposición de que las normas penales más favorables entren inmediatamente en vigor.

A lo que el Tribunal Constitucional,en síntesis, responde:

"En puridad, lo que acontece en el presente caso es la pérdida sobrevenida de la relevancia del precepto legal cuestionado para la resolución del proceso del que trae causa la cuestión de inconstitucionalidad.

Indudablemente, la disposición final cuestionada era relevante inicialmente para la resolución del proceso a quo en la medida en que impedía al órgano judicial aplicar la nueva redacción del art. 636 CP antes del 1 de octubre de 2004 .

Sin embargo, a partir de tal fecha la disposición final cuestionada deja de erigirse en obstáculo para la aplicación de la nueva redacción del precepto penal, ello como consecuencia del principio de retroactividad de la ley penal más favorable acogido en el art. 2.2 del Código penal con carácter general, y con carácter particular en la disposición transitoria primera de la propia Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre , conforme a la cual se aplicará la nueva Ley "una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor" y en su disposición transitoria quinta , con arreglo a la cual "en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio, las siguientes reglas: a) Si se trata de un recurso de apelación, las partes podrán invocar y el juez o tribunal aplicará de oficio los preceptos de la nueva ley, cuando resulten más favorables al reo".Lo que "mutatis mutandis",puede reproducirse en la actualidad,de no enmendarse la laguna legal con una socorrida corrección de errores materiales o bien a través de una ley adicional que corrija esta situación que aboca a una situación de verdadero colapso revisorio de ejecutorias penales y que impide ,en determinados supuestos,la viabilidad de una sentencia de conformidad en los juicios ya señalados pero aún no celebrados o en los que se hallan en trance de señalar o todavía se están instruyendo,y están incluso pendientes de calificar,sin desconocer que ello afecta a un derecho fundamental como es la libertad.

QUINTO-. Penalidad del hecho.

Procede imponer al acusado la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y multa de 10 EUROS, con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

El artículo 368 del Código Penal de 1995 ,aplicable al caso,castiga el delito que nos ocupa con la pena de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la sustancia intervenida. La Sala, en aplicación del art. 66,1º del Código Penal , estima adecuado imponer la pena privativa de libertad en la expresada de 3 años y un día de prisión, siendo el mínimo legal, en atención a las circunstancias personales del acusado- carece de antecedentes penales- y a la menor gravedad del hecho enjuiciado, pues no ha de olvidarse que la cantidad de droga objeto de transacción no es especialmente importante.

Por otra parte,la pena de multa impuesta se ajusta al tanto del valor de mercado de la droga aprehendida en poder del comprador en función del precio de adquisición pagado por la misma,y la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago se cifra en un día por reputarla proporcionada a la entidad de la multa.

SEXTO-. Responsabilidad civil.

No habiéndose formulado pretensión en orden a la responsabilidad civil, no procede hacer pronunciamiento alguno en este punto.

SÉPTIMO-. Costas procesales

El artículo 123 del Código Penal ,en relación con los arts. 239 y 240 de la L.E.Criminal , señalan que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas. En virtud del precepto citado procede condenar al acusado al pago de las costas procesales originadas en este procedimiento.

OCTAVO.- Del abono de la privación de libertad sufrida.

En merito de lo prevenido en el art. 58 del Código Penal , habrá de servir de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiera sufrido el mismo con motivo de estas actuaciones.

NOVENO.- Del decomiso de los efectos intervenidos.

En mérito de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , procederá decretar el decomiso de la droga y la aplicación a la causa del producto de los demás efectos que hubieran sido ocupados al acusado,así como del dinero intervenido.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general,común y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado. Inocencio ,ya circunstanciado, en concepto de autor ,criminalmente responsable ,de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA, EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y MULTA de DIEZ EUROS, con UN DÍA de responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, así como al pago de las costas procesales devengadas en este proceso penal.

Decretamos, asimismo, el decomiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal, y la aplicación a la causa del producto de los demás efectos que hubieren sido ocupados al acusado,así como del dinero intervenido.

Sírvale de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiere sufrido con motivo de esos hechos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.