Sentencia Penal Nº 89/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 17/2008 de 12 de Julio de 2010

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado nº 2392/2002

Juzgado de Instrucción nº 6 de Collado Villalba

Rollo de Sala nº 17/2008-PA

Mª Teresa García Quesada

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 89/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Dª. Mª Luisa Aparicio Carril

Dª. Ángela Acevedo Frías

Dª. Mª Teresa García Quesada

En Madrid, a 12 de julio de 2010

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 2392/2002, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Collado Villalba, seguida de oficio por un delito de ESTAFA, FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL Y ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, contra la imputada Otilia , nacida el 31 de octubre de 1983 en Madrid, hija de Francisco de Ana Belén, vecina de Collado Villalba, de ignorada solvencia, sin antecedentes penales computables y en libertad por esta causa.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por el IImo. Sr. D. Jorge Alonso Velasco; la acusada ya reseñada, representada por la Procurador/a Dª. Matilde Carmen Tello Borrell y defendida por el Letrado D. Jesús Monte Villén; siendo Ponente de la presente resolución la Ilma. Sra. Magistrado Dª. Mª Teresa García Quesada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de A) un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 390.1 y 3, 392 y 74 del Código Penal en concurso medial del art. 77 C.P . con un delito continuado de estafa del art. 248 y 250.1.3º y 74 del C.P . y B) un delito continuado de robo con fuerza en las cosas de los arts. 237, 238.3 y 240 C.P . en relación con el art. 74 C.P ., y C) de una falta de hurto del art. 623.1 C.P ., considerando a la acusada autora de los hechos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las siguientes penas: por el delito A) seis años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago del art. 53 C.P . para el caso de que la pena impuesta no superase los 4 años de prisión; por el delito B) 3 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por la falta C) un mes de multa con una cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago del art. 53 C.P ., comiso de los objetos intervenidos y costas.

En cuanto a la responsabilidad civil, la acusada deberá indemnizar a Benedicto en la cantidad de 1.570 euros y a Natividad en la cantidad en la que resulten tasados los daños causados en el establecimiento de su propiedad en el acto de juicio oral o en ejecución de sentencia. Asimismo solicita se haga entrega definitiva del dinero y los objetos sustraídos y recuperados a sus titulares.

SEGUNDO.- La defensa de la acusada, en igual trámite, mostró su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su patrocinada por la concurrencia de las siguientes circunstancias a) eximente del artículo 20.1º del C.P .; b) subsidiariamente contempla la anterior como eximente incompleta del artículo 21.1º del C.P .; c) Atenuante del artículo 21.2º del C.P . y d) Atenunante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del C.P .

Hechos

1.- Ha resultado probado y así se declara que, sobre las 11:30 horas del día 8 de noviembre de 2002 la acusada Otilia , DNI nº NUM000 , mayor de edad, como nacida el 31 de octubre de 1983 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, aprovechando que estaba alojada en el Hostal denominado Lady Ana, sito en la calle Incolaza Hernández nº 1 de la localidad de Collado-Villalba y que la puerta de la oficina del mismo se encontraba abierta, entró en su interior y con el ilícito propósito de beneficiarse económicamente se apoderó de tres talonarios de cheques, uno del Banco Santander Hispano, otro de la Caixa y otro de Caja Madrid, correspondientes a otras tantas cuentas de las que era titular Benedicto y que se encontraban en blanco. Asimismo sustrajo de dicho establecimiento 70 euros en metálico pertenecientes también al anterior y que guardaba en la mesa de recepción del hostal. A continuación, y con el mismo ilícito propósito de enriquecimiento, rellenó uno de esos cheques, concretamente el numerado NUM001 del Santander Hispano, haciéndolo pagadero al portador, por importe de 1.500 euros y simulando en el mismo la firma de su titular, Benedicto , presentándolo ese mismo día para su cobro en la oficina que la citada entidad bancaria tiene sita en el nº 20 de la calle Real de la localidad de Collado-Villalba, sin lograr su propósito al infundir sospechas al empleado de la citada sucursal.

Acto seguido la acusada se dirigió a la entidad de la Caixa situada a escasos metros de la anterior y actuando en idéntico modo y con la misma ilícita intención se hizo pago de 1.500 euros valiéndose de un cheque de la citada entidad, numerado 0.590.352- 3 4201-1 del mismo titular y en el que también había estampado una firma simulando la de aquél, rellenando el mismo pagadero al portador y consignando ella misma todos los datos relativos a la cantidad a pagar y fecha.

2.- En hora no determinada, pero anterior a las 16:00 horas del día 15 de noviembre de 2002, la acusada, aprovechando que se encontraba hospedada en el Hostal Los Molinos, propiedad de Natividad y sito en la calle E del Polígono Industrial P-29 de la misma localidad de Collado-Villalba, sin que conste el medio utilizado para ello, y con el ilícito propósito de hacerse con todo lo que de valor encontrara, logró abrir la taquilla perteneciente a Regina de la que sustrajo 300 euros, una mochila y un paraguas valorados en 22 euros que ocultó en su habitación, donde fueron posteriormente recuperados.

En el momento de practicarse la detención de la acusada fue recuperado, en la habitación 201 del Hostal Los Molinos, que aquélla venía ocupando, un tercer cheque perteneciente a Benedicto al portador para hacerse pago de otros 1.500 euros y en el que de la misma manera, después de rellenar todos los datos relativos a la cantidad y la fecha a pagar, había imitado la firma del titular, así como 1.050 euros en efectivo de los cuales 300 le fueron entregados en depósito a Regina y 750 fueron ingresados en la cuenta de consignaciones del Juzgado.

3.- En el momento de ocurrir los hechos que se han relatado la acusada sufría un trastorno de conducta alimentaria mixto, anoréxico y bulímico y un trastorno de la personalidad tipo límite o "bordeline", unido al consumo de tóxicos, lo que afectaba a sus facultades intelectivas y volitivas, limitando de forma importante su posibilidad de determinar su conducta. Ha seguido tratamiento médico y ha sufrido ingresos hospitalarios para el tratamiento de dichos padecimientos.

4.- Las presentes diligencias se iniciaron en virtud de atestado de fecha 8 de noviembre de 2002, continuándose la tramitación de la causa hasta 28 de abril de 2004, en que se recibió la pericial de farmacia acerca de las sustancias intervenidas en poder de la acusada, no practicándose actuación alguna hasta el 30 de marzo de 2007 en el que se dictó el Auto de Incoación del Procedimiento Abreviado. El día 5 de febrero de 2008 se dictó el Auto de Apertura del Juicio Oral remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, donde tuvieron entrada el día 6 de marzo de 2008. Se dictó el Auto admitiendo las pruebas y señalando fecha para la celebración del juicio oral el día 6 de mayo de 2010 .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que relatamos como probados, a partir de la valoración por el Tribunal de la prueba practicada en el acto del juicio oral, en conciencia y de conformidad con lo preceptuado en los artículos 24 de la Constitución Española y en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa mediante cheque, previstos y penados en los artículos 390-1º, 392, 248, 250-1-3º, todos ellos del Código Penal .

La sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 24 de junio de 2003 , analiza un supuesto similar al aquí enjuiciado de delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa mediante cheque, razonando en su fundamento de derecho primero que "La cuestión suscitada a propósito de la existencia de un concurso (real) entre los delitos de estafa agravada y falsedad en documento mercantil, ciertamente objeto de controversia doctrinal, fue resuelta en la reunión plenaria para unificación de doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 08/03/02 , precisamente sobre utilización de cheque falsificado para cometer estafa por el autor de la falsificación, estimándose que la falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa (es el caso de autos), debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada del artículo 250.1.3 Código Penal , y falsedad en documento mercantil del artículo 392 del mismo cuerpo legal".

Pues bien, este criterio ha tenido ya su reflejo posterior, entre otras, en las SSTS de 13/03, 13/05, 03/06, 11/07, 20/09, 08/10/02 o 22/05/03 , señalándose en las dos últimas que «el tipo agravado prevenido en el artículo 250.1.3º del Código Penal de 1995 sanciona reforzadamente la utilización de determinados documentos mercantiles como instrumento para la comisión de una estafa, con independencia de su autenticidad o falsedad, pues lo que determina una mayor penalidad es el medio utilizado para cometer la estafa, es decir, el empleo de aquellos instrumentos de pago o crédito más usuales en el ámbito mercantil. Ha de tenerse en cuenta que el nuevo Código Penal ya no sanciona autónomamente la emisión de cheques en descubierto, ni tampoco se sancionan las denominadas letras de favor o complacencia, que únicamente dan lugar a responsabilidad penal cuando dichos instrumentos mercantiles se utilicen como soporte de un engaño, para dar lugar a una estafa. La mayor capacidad lesiva de la utilización de estos medios, por su idoneidad para vencer las barreras de autoprotección de la víctima, dada la confianza que generan los instrumentos mercantiles, justifica la agravación, que en consecuencia concurre en cualquier caso aunque los instrumentos utilizados sean auténticos. En consecuencia, la utilización consciente de un cheque en descubierto, de una cuenta propia, como instrumento de un engaño, integra la estafa agravada aquí sancionada. Si el cheque es ajeno, como sucede en el caso actual, y el mismo ha sido previamente rellenado por quien no es el titular de la cuenta (supuesto presente), la estafa agravada, como delito patrimonial, concurre con un delito de falsedad en documento mercantil, como delito contra la fe pública, la seguridad en el tráfico jurídico y la funcionalidad social de los documentos. Conforme a una doctrina ya tradicional de esta Sala ambos delitos deben sancionarse conjuntamente, dando lugar, en su caso, a lo que se denomina concurso medial (artículo 77 ), pues la sanción de la estafa no cubre todo el disvalor de la conducta realizada, al dejar sin sanción la falsificación previa, que conforme al artículo 392 no requiere, para su punición, el perjuicio de tercero ni el ánimo de causárselo».

La estafa, tipificada en el artículo 248 del Código Penal , precisa para su concurrencia la existencia de una serie de requisitos que ha descrito de forma reiterada la doctrina jurisprudencial entre la que podemos citar la sentencia de la Sala 2ª del TS de fecha 29-3-01 , y que se concretan en la existencia de un engaño que ha de ser bastante, amparándose en la creación de un artificio o apariencia jurídica dirigida a obtener un beneficio patrimonial a costa de lo ajeno, ese engaño debe determinar un error en el sujeto pasivo que lo recibe, y debe producir un desplazamiento patrimonial de un bien propio o de un tercero, que el sujeto pasivo detenta con facultades de disposición, produciendo el desplazamiento patrimonial un perjuicio económicamente evaluable.

El engaño tal y como antes se ha mencionado puede realizarse mediante la alteración de un documento, en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial, cometiendo falsedad en un documento mercantil como es un cheque, siendo así que el rellenar el cheque en extremos tan esenciales como la cantidad, la expresión "al portador" y la fecha, integra el concepto de falsedad a que se refiere el nº 1 del artículo 390 del Código Penal , tratándose de extremos esenciales del documento con arreglo a la legislación mercantil.

Alega la defensa que no puede hablarse de delito de estafa habida cuenta la falta de aptitud de la acción engañosa desplegada por la acusada, al hacerse notar por la defensa que la firma estampada por la acusada en los talones en nada se parecía a la firma auténtica registrada en las entidades bancarias donde se presentaron al cobro los talones, entendiendo por ello que el cobro del cheque en la entidad "La Caixa" fue debido a la negligencia del empleado que no comprobó la autenticidad de la firma, resultando ello de las manifestaciones vertidas por el empleado de la entidad Banco de Santander, por lo que concluye la absoluta inidoneidad del medio empleado por la acusada, lo que le lleva a considerar que no alcanzan los hechos ni tan siquiera al grado de tentativa.

Tal tesis no puede prosperar. Sin perjuicio de si efectivamente el empleado de la entidad bancaria que hizo pago del importe del cheque presentado sin comprobar la autenticidad de la firma obró o no con la debida diligencia, es lo cierto que los documentos elaborados por la acusada reunían los requisitos precisos para provocar el error integrador de la figura de la estafa, según se ha argumentado, y prueba de que así fue es que efectivamente se pagó el cheque, y que según se deduce de la testifical del empleado del Banco de Santander, Estanislao que inicialmente denegó el pago, quien declaró que cotejó la firma con los registros que tenían y al diferir la misma quisieron aclararlo, y por ese motivo el subdirector llamó al cliente para preguntar si había emitido ese cheque. Esto implica que la falsedad era apta para surtir efectos en el tráfico jurídico, no siendo así atendible la tesis de su absoluta inidoneidad, sino que en uno de los casos se pagó y en el otro no al comunicar con el titular de la cuenta y ser por este manifestado que no había extendido dicho talón.

No es apreciable, sin embargo, la continuidad delictiva que le atribuye el Ministerio Fiscal puesto que si bien son dos los cheques que fueron rellenados por la acusada con la intención de cobrarlos, aunque sólo uno de ellos fue hecho efectivo, dicha falsificación y posterior cobro se efectuó en unidad natural de acción. El criterio de la unidad natural se ha aplicado ocasionalmente al delito de falsedad (SSTS núm. 705/99, de 7 de mayo, núm. 1937/01 de 26 de octubre, núm. 670/01, de 19 de abril y núm. 885/03, de 13 de junio ) respecto del cual cabría estimar que constituyen unidad natural de la acción por ejemplo, inscribir dos firmas falsas en un mismo documento o suponer en un mismo acto la intervención de varias personas que no la han tenido, o incluso suscribir falsamente más de un documento en el curso de una única operación realizada simultáneamente o de modo inmediato. Como expresa la STS núm. 1855/2000, de 4 de diciembre (a la que alude la de 13-6-03 ) "no se trata de que un solo hecho constituya dos o más delitos, sino de que nos encontremos ante una unidad de acción delictiva de tracto casi sucesivo que se concreta en una sola lesión al bien jurídico protegido, en función de la finalidad perseguida por el autor".

En la definición del delito continuado el presupuesto básico, explícitamente exigido en el texto de la norma, es el de la existencia de una pluralidad de acciones u omisiones. En el supuesto presente no se ha dado tal pluralidad, sino un delito único. Hubo una sola acción o hecho delictivo, pues el hecho de rellenar los dos documentos bancarios no puede jurídicamente descomponerse en dos acciones diferentes. Hay una unidad en la voluntad, en el tiempo y en el espacio, y ello obliga a considerar que existió en el caso lo que la doctrina viene denominando una unidad natural de acción. Así lo ha entendido el TS en S. de 10 de mayo de 2000, núm. 791/2000 referida a un supuesto en el que un empleado de banca falsificó más de un documento en un solo día, la sentencia de 7 de mayo de 1999, núm. 705/1999 , referida a un supuesto en el que un policía falsificó la fecha del sello de entrada estampado en siete pasaportes. Por los motivos expuestos, el hecho ha de ser sancionado como constitutivo de un único delito de falsedad y un único delito de estafa, en relación de concurso medial pues, y ello, según se deduce del propio relato de hechos probados presentado por el Ministerio Fiscal, la acusada rellenó de su puño y letra los talones que tenía en su poder y en la misma fecha los presentó al cobro en diversas entidades bancarias. De ahí se entiende claramente que la falsificación se realizó en una acción única en el tiempo, sin perjuicio del escalonamiento geográfico y temporal de las diversas acciones de cobro.

SEGUNDO.- Tampoco se comparte la tesis del la Acusación Pública relativa a la falta de hurto del art. 623-11 que atribuye a la acusada por la sustracción de los tres cheques. A este respecto y como dice la sentencia del TS 591/2006, de 29 de mayo , "el ánimo de lucro es esencial para la existencia del hurto, y que la sustracción de tarjetas de crédito, cheques o talonarios, carecen de valor en sí mismos, aunque pueden se utilizadas como instrumentos para la comisión de algunos delitos, como es el caso de las falsedades documentales y las estafas" (v., ad exemplum, SSTS de 23 de febrero de 2001 y 8 de julio de 2004 ). El hurto, por tanto, exige actuar «con ánimo de lucro», pero, aunque el acusado se apoderó de tres cheques, lo que no ha quedado en ningún momento acreditado es el ánimo de lucro, en todo caso ese apoderamiento deberá ser considerado como un acto preparatorio de la estafa y de la falsificación de documento mercantil.

TERCERO.- En cuanto al delito continuado de robo con fuerza en las cosas que es igualmente objeto de la acusación, la defensa ha negado tanto el hecho del apoderamiento de los efectos existentes en el interior de la taquilla como el empleo de fuerza en el apoderamiento.

Debe señalarse al respecto que de las dos infracciones que son objeto de la acusación en este apartado, la relativa al supuesto intento de forzamiento de la taquilla donde depositaba sus enseres Marí Luz no ha sido objeto de prueba alguna, ya que ni ha comparecido la misma en ningún momento a presencia judicial para declarar sobre los hechos que le afectaban ni el agente de Policía Local de Collado Villalba que depuso en el plenario realizó manifestación alguna ni fue interrogado por las partes respecto de tal hecho.

En lo que se refiere al apoderamiento de efectos propiedad de Regina , objeta la defensa que sus manifestaciones no han sido sometidas a contradicción, por lo que no pueden tenerse en cuenta como prueba de cargo, pese a haberse dado lectura a las mismas en el acto del juicio oral.

En la reciente Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha S 13-4-2009 , se trata detalladamente la cuestión sometida a examen, con referencia a la línea jurisprudencial anterior del mismo Tribunal.

Así se recoge en dicha resolución que nuestro ordenamiento admite la enervación de la presunción de inocencia mediante elementos de juicio no producidos en el acto del juicio oral. Entre los casos de excepcional admisión se encuentra el previsto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Sentencia de 2 de marzo de 2009 ).

Pero tampoco es discutido que esta posibilidad es excepcional y condicionada por una serie de presupuestos y requisitos:

a) Entre los presupuestos de recuperación del material sumarial por el cauce del citado precepto, se encuentra el que la jurisprudencia denomina material constituido por la imposibilidad de reproducción de aquel material en el acto del juicio oral. (Vid por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional 280/2005, de 7 de noviembre que recoge abundante doctrina anterior y ha sido ratificada en la 10/2007, de 15 de enero ).

La valoración de la situación, que justifica acudir al expediente regulado en aquel precepto, debe efectuarse siempre desde la advertencia de que se trata de un mecanismo excepcional , por lo que habrá de cuidarse no equiparar a la imposibilidad situaciones de mera dificultad.

b) Como requisito subjetivo se exige también que la fuente haya producido la información utilizada para la decisión, con intervención, por un lado, del Juez de Instrucción y, por otro, de las partes asistidas de Letrado.

Ciertamente el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal omite especificar este requisito. Pero la Jurisprudencia constitucional advierte de la incidencia en esta materia de principios esenciales del proceso penal que justifican tales exigencias.

No obstante la doctrina constitucional ha flexibilizado la exigencia de contradicción al tiempo de la práctica de la diligencia sumarial que, pese a mitigaciones del principio de contradicción durante la misma, puede luego ser recuperada en el juicio oral donde ya no cabe reproducirla.

Así lo recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 1/2006 de 16 de enero donde dijo: "Asimismo, también hemos declarado que "el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable " (STC 187/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ).

c) que la imposibilidad de reproducción se deba a causas ajenas a la voluntad, precisamente de la parte que propuso el medio probatorio.

d) que dicha parte solicite la aplicación de la posibilidad abierta en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 1 y

e) formalmente es requisito también, la lectura de las diligencias sumariales en el juicio oral, por más que este requisito haya sido atenuado por la jurisprudencia de esta Sala y por la doctrina constitucional que establece la suficiencia de esa recuperación en el curso del interrogatorio si ésta tiene lugar en el marco de aplicación del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . (Sentencia de este Tribunal de 6 de noviembre de 2008 en recurso 10875/2007 ).

Tales condiciones concurren en el supuesto que hoy nos ocupa.

Consta en la causa que el referido testigo fue emplazado en el domicilio designado en el Juzgado de Instrucción, no siendo localizado en el mismo, informándose a la Sala por el Comandante Jefe de Puesto de la localidad donde tenía radicado su domicilio que no residía en el mismo en la actualidad, desconociéndose su actual paradero.

La declaración a la que se dio lectura en el plenario se practicó con la intervención del Letrado entonces designado para la defensa de la acusada, que fue el mismo que compareció al acto del plenario, por lo cual, y según los argumentos hasta ahora expuestos, queda salvado el principio de contradicción, ya que consta en dicha declaración el interrogatorio realizado por dicho letrado.

El Ministerio Fiscal propuso la prueba en su día, y ante la imposibilidad de su práctica, solicitó de la Sala su lectura, lo que así se realizó.

Concurren pues los requisitos exigidos para la incorporación o recuperación del material sumarial, a fin de poder ser valorado por este Tribunal, con arreglo a las pautas generales de valoración de la prueba, de conformidad con lo revenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Y así, analizada la declaración que fue leída en el plenario, contrastada con las manifestaciones prestadas por la propia testigo en su declaración policial y las prestadas por los demás testigos, que acerca de ello depusieron en el plenario, resulta que si bien resulta acreditado el hecho del apoderamiento de efectos propiedad de la testigo, que han sido reseñados en el "factum", no puede tenerse por acreditado que el uso de la fuerza en sentido legal, como una de las modalidades comisivas previstas en el artículo 238 del Código Penal , pueda ser de aplicación al presente caso. En modo alguno ha quedado acreditado en qué forma se hubiera procedido a la apertura de la taquilla que contenía los efectos propiedad de la citada Regina , y cuyo valor no se ha acreditado que fuera superior a los 400 euros.

En su declaración en Policía dijo que una joven "se encontraba forzando la puerta de su taquilla", y que al preguntarle qué hacía, se marchó de allí. Posteriormente en su declaración judicial manifestó que "estaba abriendo la taquilla con algo parecido a un clip", y asimismo manifestó que la puerta no estaba rota. Frente a ello el agente de la Policía Local que depuso en el plenario manifestó que la puerta de una de las taquillas estaba forzada, pero que no recordaba cómo, mientras que en su declaración judicial obrante al folio 193 de las actuaciones manifestó que "... el pestillo estaba cerrado y la parte superior estaba arqueada...". En la diligencia de inspección ocular obrante en el atestado, que no ha sido ratificado, figura al folio 36 que existían dos taquillas con signos de forzamiento, muescas en las proximidades del bombín de las cerraduras. De todo ello se colige que la versión de la testigo incomparecida no se encuentra corroborada mínimamente, ya que si efectivamente vio a la acusada forzando la cerradura, tal y como afirma, se lo hubiera impedido, y no parece verosímil que, tras haber sido sorprendida, volviera la acusada al lugar para continuar con el aludido forzamiento.

En tales condiciones, habida cuenta que al parecer la acusada fue sorprendida mientras se encontraba en las inmediaciones de la taquilla, de forma que no ha quedado completamente acreditada, pero que abandonó el lugar, y que luego aparecieron en su habitación unos billetes de 50 euros que, debido a sus especiales características, roturas y anotaciones, fueron reconocidos por la testigo como los que le habían sido sustraídos del interior de la taquilla y entregados en calidad de depósito, se está en condiciones de afirmar la existencia de un apoderamiento de efectos por valor que no consta fuera superior a 300 euros, pero en modo alguno el empleo de fuerza en la realización de los hechos, en la forma que se interesa por la acusación, por lo que tal acción será sancionada como una falta de hurto consumada, prevista en el artículo 623.1 del Código Penal .

CUARTO.- De los hechos declarados probados deberá responder en concepto de autora la acusada, por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos de los tipos penales previamente definidos, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

Y resulta acreditada dicha autoría pese a la versión exculpatoria proporcionada por la acusada en el acto del juicio oral, sobre la base de los siguientes elementos probatorios:

1º.- La propia declaración prestada por la imputada en el acto del Juicio Oral, en la que ha reconocido su autoría respecto tanto del apoderamiento y la falsificación de los cheques, como del cobro de los mismos, aludiendo a la mala situación personal que atravesaba.

2º.- La testifical Benedicto , quien relató cómo tuvo conocimiento del cobro de los talones, sin que hubiera autorización alguna al respecto. Explicó donde se encontraban los talonarios, en un lugar de fácil acceso, explicando además que habían desaparecido unos 70 euros que tenían en la caja. Relató cómo fue avisado por la sucursal del Banco Santander acerca del intento de cobro de un talón de su cuenta por una mujer, siendo así que él les manifestó que no lo había extendido, llamando a continuación a la sucursal de "La Caixa" donde tenía otra cuenta, donde le comunicaron que habían hecho pago de un talón por importe de 1.500 euros. Su declaración resultó convincente por sincera y por ser esencialmente concorde con las anteriores manifestaciones prestadas durante la instrucción de la presente causa, sin existir dato alguno que permita poner en seria duda su veracidad, y no se trasluce en su declaración ánimo de venganza o resentimiento, que pudiera enturbiar la credibilidad de su testimonio.

3º.- La testifical del empleado de la entidad bancaria donde se cobró el cheque, Estanislao , el cual, pese al tiempo transcurrido, recordaba esencialmente el hecho de la presentación al cobro del documento, narrando la operativa general para el pago de los talones, o su impago, como en el último de los supuestos, lo que generó el descubrimiento de la acción que estaba llevando a cabo la acusada. Y en el mismo sentido la declaración prestada en fase instructora por la empleada de la entidad "La Caixa", María Milagros , quien no pudo comparecer al acto del Juicio Oral, dándose lectura a su declaración obrante al folio 97 de las actuaciones, sin la oposición de la defensa.

4º.- La testifical prestada en la fase de Instrucción por Regina , acerca de los efectos que le fueron sustraídos de la taquilla, y que ya ha sido objeto de análisis en el fundamento jurídico precedente, tanto en lo referente a la concurrencia de las condiciones precisas para su validez, como a su contenido material, en orden a la calificación de los hechos.

5º.- La testifical del agente de Policía Local de Collado Villalba con nº de carnet profesional NUM002 que practicó la detención de la acusada, narrando en el acto del Juicio oral las circunstancias en las que se produjo la misma así como el relato de los efectos que fueron hallados en la habitación de la acusada después de que ésta la abandonara.

Todos los anteriores datos llevan a concluir la autoría de la hoy acusada respecto de los delitos definidos en el fundamento jurídico primero de la presente resolución.

QUINTO.- Concurre en la ejecución del hecho la circunstancia atenuante de alteración psíquica, por estimar acreditado el Tribunal que la acusada, por consecuencia de las enfermedades que resulta acreditado que padecía en el momento de ocurrir los hechos relatados, trastorno de conducta alimentaria mixto, anoréxico y bulímico y un trastorno de la personalidad tipo límite o "bordeline", unido al consumo de tóxicos, tenía severamente afectadas sus facultades volitivas en orden a la determinación de sus actos.

El Tribunal Supremo, en sentencia de la Sala 2ª de fecha 10-6-2009 ha declarado que en la redacción del Código vigente, los trastornos de la personalidad o psicopatías pueden ser considerados dentro del ámbito del artículo 20.1ª , no solo por las valoraciones más modernas de la OMS, sino porque no se exige exactamente una enfermedad mental sino una anomalía psíquica, categoría en la que pueden incluirse sin dificultad.

En la STS núm.1363/2003 de 22 octubre , se decía que "como señala la doctrina psiquiátrica la manifestación esencial de un trastorno de personalidad es un patrón duradero de conductas y experiencias internas que se desvía marcadamente de lo que cultural o socialmente se espera de la persona, es decir, de lo que constituye el patrón cultural de conducta, y que se manifiesta en el área de la cognición, en el de la afectividad, en el del funcionamiento interpersonal o en el del control de los impulsos (al menos en dos de dichas áreas). Se trata de un patrón de conducta generalmente inflexible y desadaptativo en un amplio rango de situaciones personales y sociales, que conduce a una perturbación clínicamente significativa o a un deterioro social, ocupacional o de otras áreas del comportamiento. El patrón es estable y de larga duración y su comienzo puede ser rastreado, por lo menos, desde la adolescencia o la adultez temprana. No puede ser interpretado como una manifestación o consecuencia de otro trastorno mental y no se debe al efecto psicológico directo de una sustancia (por ejemplo, drogas de abuso, medicación o exposición a tóxicos), ni a una situación médica general (por ejemplo, trastorno craneal). Ordinariamente existen criterios específicos de diagnóstico para cada trastorno de personalidad (Sentencia Tribunal Supremo núm. 831/2001, de 14 mayo )", para terminar recordando que "en la doctrina jurisprudencial la relevancia de los trastornos de la personalidad en la imputabilidad no responde a una regla general".

En la STS núm. 696/2004, de 27 de mayo , también sobre la misma cuestión, se decía, ahora en relación a sus efectos en la capacidad de culpabilidad, que la doctrina de esta Sala, "en general ha entendido que los trastornos de la personalidad no calificados de graves o asociados a otras patologías relevantes no dan lugar a una exención completa o incompleta de la responsabilidad, sino en todo caso a una atenuación simple y solo en aquellos casos en los que se haya podido establecer la relación entre el trastorno y el hecho cometido".

También en la STS núm. 2167/2002, de 23 diciembre , se decía que «la jurisprudencia ha sido en general reacia a reconocer eficacia atenuatoria a los trastornos de la personalidad o psicopatías, con mayor razón cuando no han sido calificados de graves. En la actualidad tienen encaje en el artículo 20.1 , pues se trata sin duda de anomalías o alteraciones psíquicas, por lo que es necesario atender a sus características y a las peculiaridades del hecho imputado para precisar sus concretos efectos».

La STS núm. 1363/2003 , ya citada, terminaba recordando que "por lo general, sin embargo, los trastornos de personalidad se valoran penalmente como atenuantes analógicas (Sentencias de 12 y 27 de marzo de 1985, 27 de enero, 1 de julio y 19 de diciembre de 1986, 6 de marzo de 1989 y 5 de noviembre de 1997 ). Sólo en supuestos especialmente graves, generalmente asociados a otras patologías, han sido valorados como eximentes incompletas (Sentencias de 10 y 25 de octubre y 14 de noviembre de 1984, o 16 de noviembre de 1999 ).

En consecuencia, será preciso establecer la gravedad del trastorno y su naturaleza para determinar su relación concreta con el delito cometido.

En el presente caso, y en virtud de las periciales practicadas a instancias de la defensa, la del Doctor Chinchilla, médico psiquiatra que atendió a la acusada tanto antes como después de la ocurrencia de los hechos, así como de la Doctora Marisol , que atendió a la acusada en el año 1999, ha resultado acreditado que la acusada sufría los padecimientos descritos, y que tales trastornos afectaban a su facultad para controlar sus impulsos y determinar libremente su conducta, encontrándose asociados, en la época inmediatamente anterior y posterior a la de la ocurrencia de los hechos hoy enjuiciados, al consumo de sustancias tóxicas. La descripción por parte de dichos facultativos, que han tenido contacto profesional con la acusada en los periodos descritos, del cuadro clínico que presentaba, lleva a estimar acreditada la existencia de tales alteraciones psíquicas que, a tenor de las consideraciones expuestas, serán calificadas como atenuante. No procede en ningún caso la calificación como eximente completa o incompleta, tal y como se ha solicitado igualmente por la defensa, ya que de las pruebas hasta ahora analizadas no se deduce la anulación de facultades o severa afectación de las mismas que constituye la base para su estimación en las fechas en que tuvieron lugar los hechos, ya que no existe constancia del estado de la acusada en las fechas inmediatamente anteriores a la ocurrencia de los hechos enjuiciados, por lo que no se está en condiciones de afirmar que la misma se encontrara, precisamente en dicho momento en un momento crítico de su enfermedad, no habiendo ni tan siquiera solicitado ser atendida por el médico forense en el momento de su presentación ante el Instructor, ni en ningún momento posterior durante la Instrucción de la causa.

Concurre igualmente la circunstancia atenuante analógica del artículo 21. 6 del Código Penal de dilaciones indebidas, habida cuenta la dilación en la tramitación de la presente causa, a tenor de los datos contenidos en el relato de hechos probados en la presente resolución.

En efecto, la Sala Segunda, acordó, en el Pleno celebrado en fecha 21 de mayo de 1999 , seguido de numerosas sentencias posteriores como la de 8 de junio de 1999, la de 8 de junio de 2000, 1 de diciembre 2001 y en la de 1 marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación del atenuante analógica del artículo 21. 6 del Código Penal , en los casos en que se haya producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos aún proceso sin dilaciones indebidas, artículo 24.2 de la Constitución Española.

Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento que se debieran al mismo acusado que la sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc.

La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor que lo previsible o tolerable. En el presente caso, se aprecia una paralización del procedimiento no atribuible al acusado, desde el 28 de abril de 2004 hasta el 30 de marzo de 2007, periodo en el que no se practicó actuación procesal alguna y posteriormente desde el 6 de marzo de 2008 hasta el 6 de mayo de 2010., ya en esta Audiencia Provincial, por necesidades de espera para el turno de señalamiento, lo que ha provocado una dilación de entidad bastante para ser calificada como muy cualificada.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en recientes sentencias de fechas 17-12-2009, nº 1368/2009, 4-2-2010, nº 66/2010, 4-12-2009, 12-11-2009 y 23-10-2009 , entre otras muchas.

En la sentencia de fecha 4-12-2009, se explica que "Al respecto, la sala de instancia ha razonado en el sentido de que esta opción tiene que reservarse para supuestos en los que la demora tenga un carácter extraordinario, como aquellos en que el transcurso del tiempo hubiera hecho nacer en el acusado la esperanza razonable de acceder al beneficio de la prescripción. Éste es, desde luego, un criterio, pero no el único, y su alcance práctico tendría que valorarse al fijar en concreto la reducción de la pena.

Y lo cierto es que en este caso, la sala estimó con razón que las dilaciones de que se trata fueron de una entidad que justifica la especial cualificación de la atenuante. Pues carece de toda justificación que una causa por hechos tan simples como los de ésta, haya precisado el transcurso de más de ocho años para ser enjuiciada. De donde, razonablemente, tiene que seguirse una adecuada valoración de ese dato y del inevitable gravamen para el justiciable, en el plano de las consecuencias. Por eso, se entiende justificada la reducción de la pena en dos grados".

Por último, esta paralización no permite la prescripción de las faltas, mientras no se produzca la prescripción de la infracción penal más grave, el delito de estafa agravada, de la que es meramente conexa y accesoria, así lo venido manifestando la jurisprudencia STS 22 de octubre y 6 de noviembre de 1992 .

SEXTO.- Con relación a la responsabilidad civil derivada del delito a que da lugar la comisión de un hecho penalmente ilícito (artículo 109 CP ), a tenor de lo dispuesto en el artículo 110 y siguientes del Código Penal , la responsabilidad civil «ex delicto» abarca la restitución, la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios.

En su virtud, la acusada deberá indemnizar a Benedicto en la cantidad de 1.570 euros, y sin que proceda fijar cuantía indemnizatoria a favor de Natividad al no haberse acreditada la causación de daños en el establecimiento de su propiedad.

SÉPTIMO.- En orden a la graduación de la pena, la Sala acuerda que procede penar separadamente ambos delitos, porque la mitad superior de la pena del delito de estafa supondría una pena de prisión de tres a seis años y una multa de nueve a doce meses, mientras que si se penan separadamente la pena por la estafa y podría ser en su grado mínimo de un año de prisión y multa de seis meses y por la falsedad la pena de prisión podría ser de seis meses y la de multa de seis meses, penas muy inferiores a las primeras.

Partiendo de tales consideraciones y analizando que como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal concurrente la atenuante de alteración psíquica y la analógica de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada, procede por aplicación de la regla 2ª del artículo 66 del Código Penal imponer las penas inferiores en grado, por lo que, no apreciándose la continuidad delictiva, careciendo la acusada de antecedentes penales, procede fijar las penas en el grado mínimo dentro del grado inferior de la pena así rebajada, imponiendo por ello por el delito de estafa la de 6 meses de prisión y 3 meses de multa con una cuota diaria de seis euros y por el delito de falsedad la de 3 meses de prisión y 3 meses de multa con igual cuota de seis euros y a ambas penas privativas de libertad como accesoria, conforme al artículo 56 del Código Penal , la privación por el tiempo de la condena del derecho de sufragio pasivo, y en cuanto a la pena de multa se establece para el caso de impago una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas (artículo 53 del Código Penal ). Por la falta de hurto, se impondrá la pena de multa de 30 días con igual cuta e idéntico cálculo de la responsabilidad personal subsidiaria en que incurrirá la condenada en caso de impago de las mismas. La cuota diaria de multa se fijará en 6 €, cercana al mínimo legal, atendidas las circunstancias personales de la acusada, quien no se encuentra en una situación de miseria o marginalidad.

OCTAVO.- Procede imponer a la acusada las costas procesales, a tenor del artículo 123 del Código Penal , por lo que al declararse la absolución respecto de la falta de hurto, deberán declararse de oficio las costas causadas respecto de dicha infracción.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenamos a Otilia como responsable en concepto de autora de UN DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, EN CONCURSO MEDIAL CON UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, y UNA FALTA DE HURTO, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, apreciada como muy cualificada y la circunstancia atenuante de alteración psíquica, a las siguientes penas:

1º.- por el delito de falsedad, TRES MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE TRES MESES, con cuota diaria de SEIS EUROS, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y

2º.- por el delito de estafa, SEIS MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE TRES MESES, con cuota diaria de SEIS EUROS, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas,

3º.- por la falta de hurto, MULTA DE TREINTA DIAS, con cuota diaria de SEIS EUROS, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y al pago de tres cuartas partes de las costas procesales.

Debemos absolver a la misma acusada de la FALTA DE HURTO de que venía siendo acusada, con declaración de oficio de la cuarta parte restante de las costas.

En su virtud, la acusada deberá indemnizar a Benedicto en la cantidad de 1.570 euros. Hágase entrega definitiva a los perjudicados de los efectos que les fueron entregados en calidad de depósito.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará a la condenada el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa.

Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Teresa García Quesada, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.