Sentencia Penal Nº 89/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 6082/2008 de 18 de Octubre de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla- 1 -

Sección Séptima

Rollo 6082-10 (sentencia P.A.)

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA Nº 89 /2010

Rollo nº 6082/08-2A (Sentencia P.A.)

Sumario nº 1/08

Juzgado de Instrucción nº 1 de Utrera.

Magistrados:

Javier González Fernández. Presidente.

Juan Romeo Laguna. Ponente.

Esperanza Jiménez Mantecón.

Sevilla a 18 de octubre de 2010

Antecedentes

Primero.- Han sido partes:

El Ministerio Fiscal. Representado por el Sr. Fiscal D. Antonio Ocaña.

El acusado D. Camilo , con DNI NUM000 , natural de Barcelona, nacido el 11/06/1981, hijo de Felipe y de Ana, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en libertad por esta causa, con domicilio en Dos Hermanas (Sevilla), representado por el procurador don Pedro Gutiérrez Cruz y defendido por el letrado don José Enrique López Gutiérrez.

El acusado D. Octavio , con DNI NUM001 , natural de Utrera (Sevilla), nacido el 02/11/1971, hijo de José y de Consolación, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, con domicilio en CALLE000 , bl NUM002 , NUM003 NUM004 de Utrera (Sevilla), representado por la procuradora doña Diana Navarro Gracia y defendido por el letrado don Javier García Miró.

También está imputado el rebelde D. José Ramón Lastra Rodríguez

Segundo.- El juicio oral tuvo lugar el día 13 de octubre de 2008, practicándose con el resultado que constan en autos las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados, documental reproducida, declaración de los miembros de la Guardia Civil NUM005 y NUM006 y Los Agentes del Servicio de Aduanas NUM007 y NUM008 , así como la pericial de la Facultativa de Toxicología NUM009 .

Tercero.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas en los siguientes términos: "Segunda: Los hechos narrados son constitutivos de delito contra la Salud Publica (en su modalidad de sustancia que causa GRAVE daño a la salud) previsto y penado en el artículo 368, 369.1.6ª del Código Penal. Tercera : De los hechos que han quedado expuestos responde el acusado D. Camilo reseñado en concepto de autor y el acusado D. Octavio como cómplice. Cuarta: No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Quinta: Procede imponer al acusado D. Camilo la pena de diez años y seis meses de prisión, multa de 19.633'35 euros, y la mitad de las costas; al acusado Octavio un año y seis meses de prisión, multa de 10.000 euros con arresto sustitutorio de 20 días en caso de impago, y mitad de las costas; comiso y destrucción de la heroína intervenida.

Cuarto.- Las defensas de los acusados en el mismo tramite solicitaron la absolución con declaración de las costas causadas de oficio.

Hechos

Primero.- Personas no identificadas decidieron introducir en territorio español heroína para su posterior venta a terceras personas. Para ello dispusieron que la droga fuera recibida en un local sito en la calle Plaza de los Ángeles nº 7 de la localidad de Utrera.

El día 31 de agosto de 2007, por funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera del aeropuerto de Sevilla, se tuvo conocimiento, en virtud de fax remitido por las autoridades Belgas, de la llegada a dicho aeropuerto de un envió compuesto por tres bultos procedentes de Kabul (Afganistán) en cuyo interior se ocultaría sustancia estupefaciente.

Dicho paquete era enviado a través del afirma comercial DHL y se hallaba identificado con nº de envío NUM010 , figurando como remitente Makrorian and Block y como destinatario, Benito con DNI NUM011 .

Como resultado del análisis de riesgo efectuado por funcionarios de la Unidad de Análisis de Riesgo de la Guardia Civil del Aeropuerto de Sevilla en cooperación con las autoridades belgas, de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica de Represión del Contrabando, se comprobó que en el interior de dicho paquete se hallaba camuflada la sustancia HEROÍNA.

Ante ello se solicitó por el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidrogas (EDOA) de la Comandancia de Sevilla al Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Utrera la entrega vigilada del meritado paquete que fue concedida por Auto de fecha de 31 de agosto de 2007 .

Por Agentes del Servicio de Aduanas NUM007 y NUM008 , apoyados por funcionarios de la Guardia Civil, se procedió sobre las 10:35 horas del 3 de septiembre de 2007a la entrega del paquete en el local sito en la calle Plaza de los Ángeles nº 7 de la localidad de Utrera en cuyo interior se encontraba el acusado D. Octavio , ya reseñado, quien tras manifestar que era el destinatario del envío ( Benito ), facilitar el DNI del mismo ( NUM012 ), firmó el aviso de llegada y procedió al abono de las tasas, momento en que los funcionarios actuantes procedieron a la detención del acusado.

El acusado D. Octavio se encontraba en el interior del local, pues previamente, y en unidad de propósito, se puso de acuerdo con esas terceras personas no identificadas para ello, siendo por tanto el encargado de recepcionar el paquete y entregarlo posteriormente.

Segundo.- Una vez abierto el paquete en sede judicial se pudo comprobar que en el interior del mismo se hallaban otros tres bultos conteniendo a su vez cada uno de ellos 3, 7 y 7 alfombras respectivamente, haciendo un total por tanto de 17 alfombras, en las que e3staba oculta la droga.

Así en el primer paquete dos (2) de sus tres alfombras contenían droga. En el segundo de los paquete sólo una (1) de las siete alfombras la portaba y en el tercero de los paquetes, seis (6) de sus siete alfombras contenían droga.

La droga, tras ser debidamente analizada, resultó ser HEROÍNA con el peso y pureza que ahora se dirá:

-tres alfombras con un peso total de 3.958,96 grs y una pureza de 3,61%.

-dos alfombras con un peso total de 1.924,23 grs y una pureza de 33,43%.

-tres alfombras con un peso total de 3.415,50 grs y una pureza de 11,42%.

-una alfombra con un peso de 905,09 grs y una pureza de 77,82%.

El peso total de heroína pura contenida en las alfombras era de 1.880,59 grs.

Asimismo en dichas alfombras había 3390'58 gramos de monoacetilmorfina y 1.664'65 gramos de morfina pura.

El precio de la heroína en el mercado ilícito podría haber alcanzad los 19.633,35 euros, según la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

Tercero.- El acusado D. Octavio ha estado privado de libertad del 3 de septiembre de 2007 al 16 de mayo de 2008, y está privado de libertad desde el 31 de mayo de 2010 y continúa. El acusado D. Camilo no ha estado privado de libertad por esta causa.

Cuarto.- El acusado D. Octavio cometió los hechos condiciona en su voluntad por su grave adicción a la heroína, padeciendo síndrome de abstinencia a las 14'25 y 21.20 horas del día 3 de septiembre de 2007, habiendo sido detenido a las 10'30 horas de ese mismo día. En ambas ocasiones se le inyectó una dosis de tranxilium 50.

Fundamentos

Primero.- De la prueba practicada no se puede predicar con la fuerza que requiere una sentencia de condena que el acusado D. Camilo haya participado en el delito de trafico de heroína que nos ocupa.

La acusación de este acusado se funda en las declaraciones no monocordes del coacusado D. Octavio , en el hecho de que su compañera sentimental posee una Renault Laguna que el usa, así como en el hecho de ser visto en el local de una empresa Diname K @ Center de Dos Hermanas.

Como es sabido tanto la jurisprudencia del T.S. como del T.C. es recelosa sobre la posibilidad de que la declaración de un coimputado sea bastante para enervar el principio de presunción de inocencia de otro acusado, exigiendo que la imputación sea persistente en el tiempo y que sea corroborada por otros datos objetivos.

Pues bien, las manifestaciones de D. Octavio sobre la coautoría del acusado D. Camilo no han sido persistentes ni monocordes. Así al folio 55 de las actuaciones identifica como la persona que le ofreció cien euros a cambio de que fuera al local de Utrera, en el que se iba a recibir las alfombras procedentes de Kabul conteniendo la heroína, a un varón que no es el coacusado D. Camilo .

En su primera declaración policial afirma que el varón que le ofreció recibir un paquete en el local de Utrera conducía un Renault Laguna de color marrón claro y que le llevó a dicho local, exigiéndole que tenía que memorizar el nombre de Benito y el nº NUM012 , que correspondía a esa identidad. Realizada rueda de reconocimiento en dos ocasiones (folio 235), en la primera de ellas no reconoce a ningún componente de la misma; en la segunda dice que "el nº 3 ( Camilo ) se parece un poco pero piensa que no es la persona a la que se refiere en sus declaraciones".

En su segunda declaración (folios 362 y 263) dice que la persona de la foto nº 5 del folio 52 se parece a la que le dio el dinero para recibir el paquete, pero que no puede decir exactitud si se trata de la misma persona, para añadir a continuación que la persona que le dio el dinero podría ser la persona de las fotos del folio 158 Camilo ).

En el plenario y en varias ocasiones, con toda seguridad manifestó que la persona que le contrató para recibir el paquete era el coacusado D. Camilo , que en todo momento ha negado los hechos.

Se pretendía corroborar la última declaración incriminatoria de D. Octavio respecto a D. Camilo , en el hecho de que un empleado de Diname K @ Center de Dos Hermanas en la instrucción parece que dijo a la Guardia Civil que una persona se había interesado en la recepción de un fax relacionado con el envío del paquete que contenía la heroína ante la empresa que se encargó del mismo, es decir DHL. En instrucción se realizaron diligencias con ese empleado, que resultó ser D. Germán (folio 236), quién no reconoció en rueda de reconocimiento a D. Camilo como la persona que se interesó por el paquete de marras, sino como cliente habitual del negocio.

Se mantiene por el coacusado D. Octavio que el varón que le encargó recoger el paquete con la droga conducía un Renault Laguna marrón claro con matrícula ....FFF o ....YYY , aseverando el instructor del atestado que en la investigación de los hechos vieron al acusado D. Camilo conducir un coche de esa marca y color con nº de matrícula ....XXX . Es cierto que coinciden el modelo y color de ambos coches, pero sus matriculas son diferentes ostensiblemente, sin que se haya acreditado el color del coche con la documentación del coche, ya que el acusado D. Camilo asevera desde su primera declaración que el coche es gris metalizado.

Por otra parte, no se ha efectuado ni una sola investigación respecto a la titularidad del local en el que se encomendó al acusado D. Octavio recibir el paquete con la droga, por lo que se ignora la posible vinculación de D. Camilo con el mismo.

Con estos mimbres, los miembros de esta Sala tienen seria dudas sobre la participación del D. Camilo en los hechos que se enjuician por lo que procede, en aplicación del principio "in dubio pro reo", absolver al mismo con declaración de la mitad de las costas causadas de oficio.

Segundo.- Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública del artículo 368, inciso primero, y 369.1 6ª del C.P ., en grado de tentativa del artículo 16 del mismo código Comprende el artículo 368 el tráfico y favorecimiento del consumo ilegal de estupefacientes que causen graves daños a la salud, y esta consideración la tienen la heroína y la cocaína en nuestro ordenamiento jurídico (Lista I del Convenio Único sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 1.961 ; artículos 1.n y 3.1.a de la Convención de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes de 20 de diciembre de 1.988 ; artículos 1º y 2º de la Ley 17/1.967 de 8 de abril ; y STS, entre otras muchas, de 1º de abril de 1.996).

Por otra parte, el subtipo agravado de notoria importancia no ofrece duda ya que conforme al análisis de la heroína, no cuestionado por las partes, con creces supera los 300 gramos de pureza (más de 1.800 gramos) de dicha sustancia, limite a partir del que se aplica el subtipo agravado de notoria importancia.

Y decimos, que el delito se ha cometido en grado de tentativa en aplicación de la Jurisprudencia del T.S. que sienta que en los supuestos de introducción de droga a través de paquetes introducidos en España desde el extranjero, como es el caso, si el receptor material de la droga no tiene posibilidad real de su distribución y se acredita que no ha participado en los actos anteriores y preparativos del envío de la droga, ha de considerarse que el delito se ha cometido en grado de tentativa.

Efectivamente, sienta la sentencia del T.S. de 29 de junio del presente año:

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1415/2005, de 28 de octubre , que aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, siempre que se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado y que en relación a los envíos internacionales, la apreciación del delito en grado de tentativa requiere la presencia de los siguientes elementos:

1º) Que no se haya intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero.

2º) Que no sea el destinatario de la mercancía.

3º) Que no se llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas.

En el presente caso es cierto que la ahora recurrente era la destinataria del paquete que contenía la droga si bien, acorde con los hechos que se declaran probados, no era la destinataria real de la mercancía ni tampoco consta que hubiese participado en la operación previa destinada a traer la droga a España, droga de la que no llegó a tener disponibilidad efectiva. Así las cosas, como se solicita, procede estimar que el delito, en relación a esta acusada, se ha cometido en grado de tentativa, lo que determinará, en la segunda sentencia, una modificación de la pena impuesta."

Pues bien, como se infiere de la prueba practicada, desde el atestado, se acredita que D. Octavio es un mero receptor de la droga, no habiendo participado en los actos previos y preparativos de la droga no siendo el destinatario de la misma, por lo que el delito se aprecia cometido en grado de tentativa.

Tercero.- De los expresados delitos es penalmente responsable el acusado D. Octavio a título de cómplice, , según señala el Ministerio Público, única parte acusadora, por lo que con independencia del criterio jurídico penal que mantiene este Tribunal sobre este calificación de la participación de D. Octavio , en respeto al Principio acusatorio, debemos considerar al mismo mero cómplice del delito (artículos 27 y 29 CP ). Así creemos que se infiere de la valoración de la prueba realizada.

El precitado acusado desde el inicio de la causa ha reconocido su participación en los hechos, admitiendo que el día 2 de septiembre de 2007 en la zona de aparcamientos de Mercadona de Dos Hermanas, en el que se dedica a aparcar coches, fue abordado por un varón que le ofreció cien euros a cambio de recibir un paquete en la localidad de Utrera, que el día 3 de ese mes y año ese varón le recogió en dicho aparcamiento, y se fueron a Utrera, así como que le dijo que tenía que memorizar un nombre y el número de un DNI y pasarse por dicha persona cuando llegaran las personas que trajeran el paquete que debía entregar posteriormente llamando a un nº de móvil, cuyo origen y titularidad se desconoce.

Es indudable que el acusado reiterado en este fundamento conocía y era consciente que el paquete a recibir contenía una actividad ilícita por lo que debe responder a título de dolo eventual, al menos.

Cuarto.-. Concurre en el acusado la circunstancia atenuante ordinaria del artículo 21.2 del C.P . de haber actuado condicionado en su voluntad por su grave adicción a la heroína. A los folios 55 a 57 consta que el acusado el día de su detención necesitó ser asistido por síndrome de abstinencia por su adicción a la heroína en dos ocasiones, en las que se le inyectó tranxilium 50, por lo que parece indudable que cometió los hechos con su voluntad condicionada por su grave adicción a dicha sustancia estupefaciente.

Quinto.- El Ministerio Fiscal solicita que se imponga la pena de un año y seis meses al acusado D. Octavio bajo las premisas de que se trata de un cómplice de un delito de trafico de heroína de notoria importancia consumado y sin apreciar circunstancias modificativas de su responsabilidad. Entendemos que dicha pena en atención de esas premisas está solicitada erróneamente, ya que conforme el artículo 63 del C.P . a los cómplices de un delito consumado o intentado se les impondrá la pena inferior en grado. Si se estima que se trata de un delito consumado de trafico de heroína consumado de notoria importancia la pena para el autor del mismo transcurre de 9 años a 13 años, por lo que su grado inferior transcurre de 4 años y seis meses a 9 años.

Conforme al acuerdo no jurisdiccional de la sala II del T.S. de 27 de diciembre de 2007 en los supuestos de que se solicite pena que no alcanza el mínimo establecido al que corresponde legalmente, se impondrá la pena mínima que corresponda.

Como hemos dicho, entendemos que el acusado D. Octavio es cómplice de un delito de trafico de heroína en su modalidad agravada de notoria importancia y en grado de tentativa, con apreciación la atenuante de drogadicción. La pena base comienza a los 9 años y un día de prisión. Por tratarse de un delito en grado de tentativa rebajamos la pena en un grado, y por tratarse de un mero cómplice corresponde la rebaja en otro grado. Así las cosas, la pena a imponer transcurre de 2 años y tres meses a cuatro y seis meses de prisión, debiéndose imponer la mínima de 2 años y tres meses de prisión a causa de la apreciación de la atenuante de drogadicción. La multa a imponer debe ser rebajada en la misma forma, por lo que imponemos la pena de multa de 4000 euros, con arresto sustitutorio de 7 días en caso de impago.

Sexto.- De conformidad con los artículos 123 y 124 CP y 239 y siguientes LECr, imponemos al acusado D. Octavio la mitad de las costas causadas declarando la mitad restante de oficio.

Procede el comiso y destrucción de la droga ocupada; procede el comiso y adjudicación al Estado del dinero intervenido.

Séptimo.- Finalmente como fundamentos de esta resolución se han tenido en cuenta los artículos 24 y 120 CE; los artículos 1.1, 2, 5, 15, 27, 32 a 34, 53 y siguientes, 58 y 61 y siguientes del CP; y los artículos 142, 741 y 742 de la LECr .

Fallo

Absolvemos al acusado D. Camilo del delito por el que venia siendo acusado con declaración de la mitad e las costas causadas de oficio. Condenamos al acusado D. Octavio como cómplice de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en notoria importancia y en grado de tentativa, ya definido, con la apreciación de la atenuante ordinaria e drogadicción, a las penas de 2 años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y pena de multa de 4000 euros, con arresto sustitutorio de 7 días en caso de impago, así como la mitad de las costas causadas..

Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa D. Octavio .

Póngase en libertad al mismo con la obligación de presentarse a este tribunal los días uno y quince de cada mes hasta nueva orden.

Aprobamos el auto de insolvencia del acusado, que dictó el Sr. Juez de Instrucción.

Se adjudica el dinero ocupado al Estado. Destrúyase la droga intervenida.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, mediante escrito autorizado por letrado y procurador.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sala que la dictó en Audiencia Pública. Doy fe.