Sentencia Penal Nº 89/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 79/2009 de 28 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO Nº 79/2009-PA-

Procedimiento de Origen : PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 29/2009

Órgano de Procedencia : JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 1 DE ARANJUEZ

SENTENCIA Nº 89/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. de la Sección 7ª

Dª. Mª Luisa Aparicio Carril

Dª. Mª Teresa García Quesada

Dª. Ana Rosa Núñez Galán.

En Madrid a veintiocho de junio de dos mil once.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº de Madrid seguida de oficio por un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Franco mayor de edad; hijo de Pascual y de Carmen; natural de Madrid y vecino de Aranjuez (Madrid), con antecedentes penales, no acreditada solvencia y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado del 13 de febrero de 2009 al 29 de abril de 2009 habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Ana Belén Rodríguez Osorio y dicho acusado representad por el Procurador DF. José Manuel Dorremochea Aramburu y defendido por el Letrado D. Miguel Ángel López de las Huertas y Ponente la Magistrada Dª Mª Luisa Aparicio Carril.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en el artículo 368 inciso primero del Código Penal y reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Franco , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de años de cinco años y seis meses de prisión, e inhabilitación especial APRA el derecho de sufragio pasivo durante la condena, costas y comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenidos.

SEGUNDO .- La defensa del acusado en el mismo trámite mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y solicitó su libre absolución y para el caso de que fuera condenado solicitó la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal .

Hechos

El acusado Franco , mayor de edad y con antecedentes penales, fue detenido en la tarde del día 13 de febrero de 2009 cuando se encontraba en la Cervecería Central Rock, que él mismo regenta, cuando se encontraba en la cocina del establecimiento manipulando con una carta de una baraja una sustancia que resultó ser cocaína con un peso total de 7,36 gramos y una riqueza media del 34 % siéndole intervenida en un bolsillo del pantalón una bolsita en la que también guardaba 47,10 gramos de cocaína con una riqueza media del 47 %.

La cocaína la había adquirido el acusado con dinero aportado por él mismo y por unos amigos, para consumirla entre todos en una fiesta que iban a celebrar al día siguiente de la intervención policial.

Fundamentos

PRIMERO .- Las prueba que se ha practicado en el acto del juicio ha permitido a este Tribunal concluir que los hechos ocurrieron en la forma que ha quedado relatada sin que los mismos sean constitutivos de delito contra la salud pública previsto en el art. 368 del C. Penal por el que el Ministerio Fiscal había formulado acusación.

En el acto del juico el acusado ha reconocido, como ya lo hizo durante la instrucción, que cuando entró la policía en el bar que regenta junto con su mujer le intervinieron una bolsa conteniendo cocaína que guardaba en un bolsillo del pantalón, además de otra cantidad de cocaína que se encontraba manipulando en el momento de dicha entrada con la carta de una baraja para consumir una raya de dicha sustancia. Explica en su declaración que había adquirido junto con su mujer y otras parejas amigas la cocaína que le fue intervenida puesto que al día siguiente de producirse su detención iban a celebran una fiesta por tratarse del 14 de febrero; sostiene que entre todos pusieron dinero tanto para adquirir la cocaína como para otros gastos con motivo de dicha fiesta y que la cocaína la iban a consumir entre todos.

Han comparecido como testigos en el acto del juicio seis personas que han corroborado lo declarado por el testigo reconociendo que eran parte de aquellos que iban a acudir a la fiesta, que eran consumidores esporádicos de cocaína en fiestas o fines de semana y que habían puesto dinero para que Franco comprara la cocaína, salvo Milagros que reconoció que todavía no había aportado su dinero pero que iba a hacerlo.

Por otra parte, han declarado como testigos numerosos agentes de la policía que participaron en la entrada en el local regentado por el acusado y de sus declaraciones lo único relevante es que, efectivamente, intervinieron al acusado en un bolsillo cocaína y que, además, estaba manipulando también ese tipo de sustancia en la cocina en el momento en el que ellos hicieron su entrada. La mayor parte de los testigos limitaron su intervención a la entrada en el establecimiento en el día en que se produjo la detención del acusado y solo dos de ellos hicieron referencia a la existencia de vigilancias previas sobre dicho local a raíz de unas denuncias que se habían producido con anterioridad, pero estos dos atentes, con carnets profesionales NUM000 y NUM001 , afirmaron que a raíz de dichas vigilancias no habían identificado a persona alguna que supuestamente hubiera adquirido sustancia estupefaciente en el local. También hicieron mención a unas personas que se encontraban en el momento de la llegada de los agentes en la barra sin efectuar consumición alguna, personas a las que no identificaron y de las que sospechaban que pudieran encontrarse esperando a recibir del acusado sustancia estupefaciente, pero el acusado desde un primer momento identificó a esas personas manifestando que estaban allí jugando a los dados y han comparecido en el acto del juicio como testigos tres de esas personas que corroboran lo dicho por el acusado.

Por otra parte, consta que existió una inicial denuncia presentada por una persona en Comisaría en la que manifestaba que un amigo suyo compraba cocaína en dicho bar, pero ni esa persona ni el supuesto adquirente de esa sustancia han comparecido en el acto del juicio a declarar como testigos por lo que no puede tener valor alguno esas manifestaciones prestadas en comisaría. Además hay que tener en cuenta que esa persona denunciante aportó junto con su denuncia una papelina supuestamente adquirida por su amigo en el local regentado por el acusado y analizado el contenido de la misma no se trataba de cocaína sino de noedozepan.

No estando acreditado por lo tanto ningún acto de venta por parte del acusado de sustancia estupefaciente cabría plantearse si la tenencia por parte del acusado de la cocaína que le fue intervenida estaba destinada al tráfico, como sostiene el Ministerio Fiscal, o bien a ser consumida entre un grupo de amigos tal y como afirma el acusado.

Este Tribunal considera que la versión que ha facilitado de que la cocaína que tenía en su poder era para el consumo compartido con unos amigos en una fiesta que iban a celebrar el día posterior a aquel en el que se produjo su detención se ha visto corroborada por las declaraciones de los seis testigos que comparecieron al acto del juicio y que ratificaron lo dicho por el acusado sin que se aprecien discrepancias relevantes entre lo que dijeron unos y otros, siendo de tener en cuenta que el acusado desde un primer momento en la instrucción facilitó la identidad de esas personas que iban a compartir con él el consumo de la cocaína que se le intervino y que muchas de ellas ya declararon durante la instrucción en el mismo sentido en el que lo han hecho en el acto del juicio..

SEGUNDO.- La sentencia del TS 86/2010 de 9 de febrero recoge la doctrina que dicho Tribunal ha establecido acerca de la falta de punición de la tenencia de sustancia estupefaciente en supuestos de autoconsumo en grupo y en ella se dice que "esta Sala ha venido generalmente exigiendo, para reputar atípica la conducta consistente en el consumo conjunto de droga por diversas personas (Cfr. SSTS de 31-3-2006, núm. 378/2006 ; núm. 376/2000, de 8 de marzo ; núm. 1969/2002, de 27 de noviembre y 286/2004 , de 8 de marzo) como circunstancias que deben concurrir para estimar el consumo compartido las siguientes:

a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal , ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia sentencias tales como las de 25 de junio de 1993 , 3 de marzo , 3 de junio y 25 de noviembre de 1994 ; 27 de enero y 3 de marzo de 1995 .

b) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a lugar cerrado es frecuente en la jurisprudencia ( SSTS de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995 ).

c) La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser insignificante (ver sentencias de 25 de junio 10 de noviembre de 1993 , 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 ).

d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes (ver sentencia de 3 de marzo de 1995 ), como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social.

e) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.

f) Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas. Al consumo normal e inmediato alude la jurisprudencia en las sentencias de 25 de junio de 1993 , 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995 .

Es en esa misma sentencia en la que se matizan algunos de los requisitos que se acaban de exponer y así se dice que "la STS de17-2-03, nº 237/2003 (en idéntico sentido STS 983/2000, de 30 de mayo ), entiende que la condición de adictos, debe ser interpretada en el sentido de que las personas integrantes del grupo respondan, por lo que se refiere a los supuestos de consumo de drogas sintéticas, como el MDMA, que es un derivado sintético de la anfetamina, a un patrón de consumo de fin de semana, generalmente en el marco de fiestas o celebraciones de amigos, no habiendo de interpretarse como drogadicto "strictu sensu". Y en esa misma sentencia 237/2003 en relación a que el consumo proyectado fuese en un lugar cerrado estima que un consumo como el proyectado en una discoteca (para la celebración de un cumpleaños) da cumplimiento al requisito de lugar cerrado, eliminando toda trascendencia social del autoconsumo y da igualmente cumplimiento al requisito de evitar toda difusión en unos términos de razonabilidad compatibles con el patrón de consumo que ofrece tal droga, pues el escenario habitual del mismo suelen ser centros de diversión".

Igualmente, la misma resolución, en relación a que la cantidad de droga sea pequeña y capaz de ser consumida en el acto, evitando el riesgo de almacenamiento, considera evidente que la cantidad de droga debe disponerse en relación con el número de personas integrantes del autoconsumo compartido y tratándose de cocaína el propio TS ha mantenido como consumo medio diario de un adicto a la cocaína la cantidad de 1,5 gramos de cocaína pura.

Este Tribunal considera que en el supuesto que se está examinando concurren todos los requisitos que de acuerdo con la jurisprudencia que se acaba de citar nos permite afirmar que nos encontramos ante un caso de consumo compartido entre adictos (en el sentido de consumidores de fin de semana o de fiestas) y por ello el acusado no ha cometido el delito por el que ha sido acusado por el Ministerio Fiscal.

La cantidad total de cocaína pura intervenida asciende a 26,63 gramos cantidad que no se considera excesiva si se tiene en cuenta que era para el consumo de un grupo determinado de personas, diez según declaró el acusado, que habían puesto el dinero entre todos para comprar dicha sustancia, compra que llevó a cabo el acusado, y que la iban a consumir en una fiesta que se iba a celebrar al día siguiente.

SEGUNDO .- Al ser absolutoria la sentencia procede declarar de oficio las costas del procedimiento ya que legalmente no procede su imposición a los acusados absueltos.

VISTOS , además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Franco del delito CONTRA LA SALUD PUBLICA del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal declarando de oficio las costas procesales.

Déjense sin efecto las medidas acordadas contra su persona y bienes.

Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilmª. Srª. Magistrada Ponente Dña Mª Luisa Aparicio Carril, estando celebrando audiencia pública el día 28 de febrero de 2012, de que certifico.