Sentencia Penal Nº 89/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 25/2005 de 09 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Sumario nº 25/2005

Juzgado Instrucción (Sumario nº 3/2005 )

SENTENCIA nº

Tribunal.

Magistrados,

José Manuel Sánchez Siscart (Presidente).

Ángel Martínez Sáez.

Samantha Romero Adán.

En Tarragona, a nueve de febrero de dos mil once

Se ha sustanciado ante esta Audiencia el Juicio Oral dimanante del Rollo nº 25/2005, Sumario Ordinario nº 3/2005, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº1 de El Vendrell por un presunto delito contra la salud pública, en el que figura como acusada la Sra. Esmeralda con DNI nº NUM000 , nacida el veintiocho de enero de mil novecientos cincuenta y cinco en Trobajo del Camino (León), hija de Lino y de Diodora, asistida por el Letrado Sr. Enric Solé Altarriba y representada por el Procurador Sr. Fabregat Ornaque y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado José Manuel Sánchez Siscart.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 10 de enero de 2011 se inició el acto del juicio, que continuó en fecha 8 de febrero de 2011 practicándose toda la prueba propuesta y admitida, con el resultado que consta en acta y anexo videográfico.

SEGUNDO.- En fase de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal califica los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 y 369. 3 del Código Penal, en su redacción dada por LO 5/2010 , más favorable, del que responde en concepto de autor la acusada Esmeralda , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo y multa de 740 euros, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 CP , y pago de costas procesales.

TERCERO.- La defensa solicita la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.- Evacuados los informes, se concedió la última palabra a la acusada, declarando a continuación el juicio visto para sentencia.

Hechos

Sobre las 20.20 horas del día 10 de julio de 2003 se estableció un dispositivo policial de vigilancia en el exterior y en el interior del bar Drac, sito en la Calle Duero nº 15, de la localidad de Calafell, por sospechar que en su interior se pudiera llevar a cabo alguna actividad de distribución de drogas o sustancias estupefacientes. En ese momento, un cliente, Marcelino , se dirigió a la barra y pidió un chupito de whisky y un paquete de Ducados, que a continuación pagó, no quedando acreditado que en ese momento la camarera del bar, la acusada Esmeralda , mayor de edad y sin antecedentes penales, le entregase a Marcelino una papelina conteniendo cocaína.

Al cabo de unos instantes, una vez que Marcelino se encontraba en el exterior del bar, fue abordado por los agentes que componían el dispositivo policial, quienes registraron sus pertenencias y hallaron en un bolsillo de su mochila una papelina conteniendo cocaína, en cantidad y pureza que se desconoce.

A continuación los agentes realizaron una inspección en el interior del bar, y en la zona donde se encontraba el surtidor de cerveza, encontraron un paquete de tabaco Winston con cinco papelinas en su interior.

Analizadas de forma conjunta las papelinas que fueron halladas en el interior del paquete Winston junto con la papelina que fue hallada en la mochila de Marcelino , arrojaron conjuntamente un peso neto de 4,158 gramos de cocaína, con una riqueza de 63.4 %.

No ha quedado acreditado que las 5 papelinas que fueron halladas en el interior del paquete Winston pertenecieran a la acusada, ni que estuvieran predestinadas a su distribución a terceros.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba. La declaración de hechos probados resulta de la valoración de la pluralidad de pruebas practicadas en el acto de juicio, con sometimiento a los principios de inmediación y contradicción.

La acusación pública refiere que la acusada disponía de varias papelinas de cocaína dispuestas para ser distribuidas a terceros en el establecimiento público destinado a bar en el que ella, en el momento de la intervención policial, se encontraba trabajando como camarera, y que asimismo, en presencia de la dotación policial de paisano que componía el dispositivo policial, llevó a cabo la venta de una papelina de cocaína a un cliente Marcelino . Sin embargo, esta tesis no ha encontrado respaldo en la actividad probatoria practicada en el acto de juicio, ni podemos estimarla acreditada.

La prueba incriminatoria en la que se basa la tesis acusatoria se centra esencialmente en la testifical de dos agentes de la Guardia Civil NUM001 y NUM002 de los que componían el dispositivo policial. Ambos agentes se encontraban de paisano en el interior del bar en el momento en el que se habría llevado a cabo la supuesta transacción. Sin embargo, la testifical de ambos agentes ha puesto de manifiesto diversas deficiencias que impiden llevar a la realidad del hecho probado lo que no pasan de ser meras conjeturas. Así, en primer lugar, el agente NUM001 refiere que había llevado a cabo algún tipo de vigilancia en ese mismo bar en días anteriores, pero no ha sido capaz de aportar ninguna información concreta del fruto de dichas vigilancias, de las averiguaciones que se obtuvieron o del respaldo de la información que al parecer indicaba que en ese establecimiento se llevaba a cabo una actividad de tráfico de drogas o estupefacientes. Por su parte el agente NUM002 aunque afirma también que tenían noticias de que en ese bar se pudieran estar llevando a cabo actividades de venta de drogas, no ha sabido concretar tampoco de donde procedían esas noticias, y desde luego ha manifestado que él personalmente no efectuó vigilancia alguna en los días previos. Desconocemos, por tanto, si dichas informaciones presentan respaldo objetivo o se trata de meras suposiciones.

En segundo lugar tampoco ha quedado acreditado que la acusada fuera la única persona que regentaba dicho establecimiento, ni por ende que fuera ella la única a cuya disposición pudieran encontrarse las papelinas halladas en el interior de un paquete de tabaco que fue intervenido tras la barra del bar. Ella ha manifestado que era trabajadora a tiempo parcial, y que en el establecimiento también trabajaban el jefe, los hijos del jefe y otras personas, lo que no ha quedado desmentido, puesto que los agentes únicamente refieren la información concreta del momento en el que se llevó a cabo su intervención. El mero hecho de encontrarse ella justo en ese momento detrás de la barra del bar no significa necesariamente que el paquete de Winston conteniendo la droga fuera suyo. También podría corresponder a cualquiera de las personas que allí tuvieren acceso, aspecto sobre el que la investigación nada ha concretado.

Centrándonos ahora en la supuesta transacción de una papelina que la acusada habría realizado al cliente Marcelino tras pedirle éste un chupito de whisky, en realidad, los dos agentes tampoco han aportado datos fidedignos. Ambos agentes han manifestado lo que en función de su experiencia policial observaron como un movimiento sospechoso por parte del cliente al ocultarse algo detrás de la cintura del pantalón. Sin embargo los agentes no intervienen en ese momento, sino que esperan a que el cliente haya salido del bar, y manifiestan que lo pierden de vista unos instantes. Cuando es interceptado segundos después nada se encuentra detrás de la cintura del pantalón. En el registro de sus pertenencias se halló una papelina en su mochila. Se desconoce cómo habría podido trasladarse la papelina desde la cintura a la mochila sin ser vista por el dispositivo policial existente tanto en el interior como en el exterior del bar.

En segundo lugar, y respecto al supuesto objeto escondido tras la cintura, siendo que en realidad no se ha podido demostrar que se llegase a esconder ningún objeto en ese lugar, se desconoce cuál sería éste. Los agentes observan lo que interpretan como una maniobra sospechosa, pero no vieron qué tipo de objeto se trataba, ni tenían seguridad de que se tratase de una papelina, y esa es la razón por la que no intervinieron en ese momento. Lo único que queda acreditado es la transacción económica a cambio de un chupito de whisky y un paquete de Ducados, pero no queda acreditado que se trasmitiera en ese momento una papelina de cocaína. Desde luego el cliente Marcelino lo niega, al igual que la acusada, afirmando haber adquirido la papelina en Barcelona, lo que no ha sido desmentido.

En tercer lugar, los agentes de Guardia Civil han afirmado que el plástico que recubría la papelina que fue hallada en la mochila de Marcelino , así como el plástico de las papelinas que fueron halladas en el interior del paquete Winston eran de similares características. Sin embargo dicha afirmación cae en el vacío probatorio. Dichas papelinas ni siquiera se han fotografiado, y no existe ningún tipo de diligencia que acredite comprobación alguna de que el plástico fuera de las mismas características, como refieren, aspecto objetivo que hubiera cobrado especial importancia. Incluso se menciona en el atestado que junto al paquete de Winston se encontró una bolsa de plástico con recortes. En realidad dicha bolsa nunca fue entregada a la autoridad judicial y no existe constancia alguna de la misma. Con ello pretendemos exponer que existiendo la posibilidad de aportación de prueba objetiva como podría haber sido el plástico de similares características o incluso de haber sido recortado de la propia bolsa, la falta aportación de ese material probatorio de tan fácil comprobación impide que podamos tener por cierto este dato en contra de la acusada.

En cuarto lugar, también debemos hacer mención a la deficiente técnica policial al mezclar todas las papelinas, llevándose a cabo un análisis conjunto de las papelinas intervenidas, para poder comprobar su similar origen, composición o pureza. Desconoceríamos, por tanto, la composición de la papelina supuestamente entregada.

En suma, las afirmaciones de los agentes platean tales dudas racionales que simplemente pueden alcanzar la categoría de conjeturas, y no de verdaderas pruebas de cargo.

Por último, solicita el Ministerio Fiscal la deducción de testimonio por delito de falso testimonio contra Marcelino . Sin embargo, no hemos hallado ningún elemento de carácter objetivo que impida atribuir verosimilitud a sus manifestaciones, sin perjuicio del ejercicio de las acciones que competan al Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Costas. Según establece en el artículo 239 LECr y 123 CP, se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Esmeralda del delito contra la salud pública (artículo 368 y 369.3 CP ) del que venía siendo acusada, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.