Sentencia Penal Nº 89/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 551/2010 de 11 de Febrero de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001 Tfno.: 94 401.66.68

Rollo ape. prev. nº :551/10- 2ª

Diligenc.previas 265/09

Atestado nº: PARTICULAR

Juzgado: 1ª Inst. e Instrucc. nº 3 (Durango)

AUTO Nº 89/11

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE Dña. MARÍA JESÚS ERROBA ZUBELDIA

MAGISTRADO D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

MAGISTRADO D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a once de febrero de dos mil once.

Antecedentes

ÚNICO.- Por la representación de Florian , Hernan , Jeronimo y Leopoldo se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 1 de julio de 2010 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Durango en autos de DIP 265/09, cuya parte dispositiva dice textualmente: "Se desestima el recurso de reforma interpuesto por Jeronimo , Florian , Hernan , Leopoldo contra el auto de 07.06.10, resolución que se confirma."

Admitido, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia, donde recibidos se formó el rollo continuándose las actuaciones por sus trámites.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Considera el recurrente que sí estamos ante un delito de estafa, en el que la puesta en escena de un negocio aparentemente lícito, evidencia el dolo antecedente de autor, que se sirve de esa misma apariencia de licitud y convierte a sus acciones en merecedoras del reproche penal.

A su juicio, existen diversos indicios de tipo contable que evidencian la existencia de la estafa objeto de la querella:

- En cuanto a la contabilidad de la empresa, los querellantes figuran como acreedores de la misma, lo que justificaría y sería conforme con su tesis de que en realidad les hicieron un préstamo.

- No se reflejó en dicha contabilidad ninguno de los contratos supuestamente firmados como reales.

- No pagó el Iva de ninguna de las operaciones.

- No reflejó los contratos en su declaración fiscal.

En cuanto a los contratos en sí, tienen diversas carencias:

- No expresión del número de cuarto trastero.

- No aparece el nombre de la aseguradora y banco que deben prestar el aval de las cantidades entregadas a cuenta.

- No figura la cuenta ni la entidad de ingreso de las cantidades entregadas.

- No se hizo entrega del documento de garantía de las cantidades entregadas.

Todo ello pone de manifiesto la falta de un verdadero acuerdo entre las partes, y, en los querellantes, de que carecían de verdadera intención contractual.

En el proceso negociador, intervienen diversas personas. Pero es significativo que Sergio esté imputado en delitos contra el patrimonio y societarios. Por su lado, el testigo Jose Ignacio , que afirma rotundamente que la operación se trata de un préstamo, carece de interés específico para no decir la verdad.

Otro indicio que, según el recurrente, pude llevar a la convicción de que se trata de un operación de préstamo, es que la contabilidad de la sociedad arrojaba un endeudamiento muy superior al permitido por la legislación mercantil, y que se hallaba técnicamente en quiebra.

En cuanto a la falsedad, interesa la práctica de una nueva pericial, dada la importancia de determinar la autoría de la firma en el acepto de la letra para el delito de falsedad.

Impugnan el recurso los querellados y el Ministerio Fiscal. Según los primeros, no hay a su juicio duda de la realidad de los contratos, frente a la que nada significan posibles carencias en los contratos o la situación de la contabilidad, que al contrario de lo que afirman los querellantes, sí refleja la realidad de la contratación. De hecho, aparece que el Sr. Jose Ignacio recibió una comisión por la operación de venta. Por otro lado, Promoaltotena contaba con financiación suficiente, concedida vía préstamo por la CAI (Caja de ahorros de la Inmaculada) en cuantía de 1.400.000 euros.

En cuanto al delito de falsedad, se han realizado ya dos periciales que no pueden afirmar o desmentir que el Sr. Jeronimo sea el autor de la firma que obra en el acepto de la letra de cambio dubitada.

A juicio del Ministerio Fiscal, las alegaciones sobre el reflejo contable y las posibles irregularidades en ese aspecto nada dicen a favor o en contra de la estafa; son cuestiones ajenas y a dilucidar frente a la Administración.

En lo relativo a los contratos, los elementos a los que se refiere el querellante son accidentales y no afectan a la perfección del contrato.

Tampoco es indicio de delito que Sergio tuviera alguna imputación por delito, y, en cuanto al Sr. Jose Ignacio , su condición de comisionista está reflejada en la contabilidad de los querellados.

En cuanto a la falsedad, opina el Ministerio Público que no procede realizar más periciales que las ya realizadas por un cuerpo policial perfectamente capacitado como es la Policía Autónoma Vasca. En atención a todo ello, interesa la confirmación del auto.

Estos son, expuestos resumidamente, los términos del debate en esta alzada.

SEGUNDO.- El auto impugnado ha analizado en profundidad los datos de la querella y la resultancia probatoria de las diligencias practicadas, concluyendo que no concurren los indicios mínimos necesarios para que la imputación prosiga, practicadas que han sido las diligencias pertinentes.

Se comprueba por la Instructora que la versión de los querellantes y la de los querellados son contrapuestas, sin ningún aval que, con reflejo en las actuaciones, pueda llevar a concluir que la versión de los primeros es cierta.

Recela la Instructora de la declaración del Sr. Jose Ignacio , única que sí afirma y corrobora que pudiera tratarse de un préstamo y no de compraventas reales. Y ciertamente, las consideraciones sobre su condición de auténtico intermediario que él no reconoce, su interés derivado del conocimiento previo de los querellantes, son motivos para no dar a su versión excesivo crédito.

Este Tribunal está de acuerdo con los argumentos que utiliza y las conclusiones a que llega la Instructora, que ha reflejado adecuadamente en el auto de sobreseimiento provisional.

La operación que denuncian los querellantes, en la que los querellados actuarían con engaño incumpliendo sus compromisos respecto a unos contratos que no reflejan ningún negocio jurídico (que sólo tienen pretensiones fiscales) y el libramiento de cambiales con destino a su no descuento es un tanto sorprendente. Pues para garantizar un préstamo parece poco efectivo utilizar una garantía no real sino contractual; y para dar justificación a entrada de dinero en la sociedad, no parece que el libramiento de cambiales sea tampoco un método razonable.

Si se hace una aproximación al negocio jurídico que afirman los querellados haber llevado a efecto, hay que concluir que toda la prueba está a su favor. Así, los contratos tienen toda la apariencia de ser verdaderos reflejos de compraventas efectivas; las cambiales como parte de la entrega del dinero y su puesta en circulación son coherentes y razonables; los defectos de los contratos son puramente accidentales y no ponen en duda la presencia de voluntad negocial real en los contratantes.

Y, lo que es más importante, lo que sí hubiera podido reflejar un engaño, como sería que no se hubiera construido nada, o que comenzada la obra hubiera habido nuevas provisiones sin reflejo en la construcción material de las viviendas, no ha sido siquiera alegado.

De hecho, solo mediante alambicados indicios indirectos, el recurrente sustenta su versión de haber sido engañado.

Pero el Tribunal valora como inexistente engaño alguno. La operación, quizá con algún matiz, tenía sustento e intención de ser una compraventa en la que, como tantas veces, se adelanta por unas vías o por otras, una parte del dinero, como medio además de financiación de la obra.

En todo caso, si existe dolo civil, o simulación; si entre lo consensuado y lo ejecutado hay divergencias, estaríamos, en su caso, ante cuestiones propias de aquella jurisdicción, adecuada para sustanciar diferencias de tipo puramente negocial, o de interpretación de los contratos, que es el problema de fondo que los querellantes traen a esta vía penal, que por tanto, es inadecuada.

En relación con la falsedad, lo cierto es que no ha podido determinarse si fue falsificada la firma, y ello pese a haberse practicado la prueba en dos ocasiones a fin de mejorar la calidad de la muestra.

Por todas las antedichas razones, no procede sino confirmar la resolución recurrida, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PARTE DISPOSITIVA

Fallo

: DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador Sr. Bartau en representación de Jeronimo , Florian , Hernan y Leopoldo , contra auto del Juzgado de Instrucción nº 3 de Durango, de fecha 1-7-10 , y en su virtud, CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN, declarando de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.