Sentencia Penal Nº 89/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 47/2011 de 19 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOSÉPTIMA

MADRID

Rollo nº 47/11 PA

Procedimiento Abreviado nº 3006/10

Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid

SENTENCIA Nº 89 /2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSÉPTIMA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª CARMEN LAMELA DIAZ

D. JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO

Dª Mª JESÚS CORONADO BUITRAGO

En Madrid a diecinueve de enero de dos mil doce.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 3006/10 procedente del Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid, registrado en esta Sala como procedimiento de tal clase número de Rollo 47 de 2.011, seguido de oficio por delito contra la SALUD PUBLICA contra Hernan , quien también utiliza el nombre de Romulo , nacido el día 03/01/1965, de 47 años de edad, hijo de Labed y de Marta, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 21.05.10 hasta el día 23.05.10, salvo ulterior comprobación; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado representado por el Procurador D. Antonio Abelardo Moreiras Montalvo y defendido por el Letrado D. Luis Gómez Jiménez; siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª CARMEN LAMELA DIAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, de tráfico de estupefacientes en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , y reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado Hernan , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó se le impusiera la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de cuarenta y dos euros con dos días de arresto sustitutorio y pago de costas, así como el comiso de la droga intervenida y del dinero ocupado.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal por estimar que su defendido no había cometido hecho delictivo alguno, interesando su libre absolución.

Hechos

Sobre las diecinueve cincuenta horas del día veintiuno de mayo de dos mil diez, Hernan , cuya nacionalidad no consta fehacientemente, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue detenido por agentas de la Policía Nacional, cuando se hallaba a la altura del número NUM000 de la CALLE000 de Madrid y acababa de vender a Eleuterio una papelina conteniendo 246 mg de cocaína con una riqueza del 42'9% a cambio de cuatro euros.

Tras su detención, fueron intervenidos en poder de Hernan tres cuartos de una pastilla de tranquimazin siendo su principio activo alprazolan.

Asimismo al acusado le fueron intervenidos cinco euros y veinte céntimos euros producto de la actividad descrita.

La cocaína intervenida tendría un valor en su venta al por menor en el mercado ilícito de 20'089 euros, careciendo de valor los tres cuartos de pastilla de tranquimazin.

Hernan es consumidor habitual de cocaína y otras sustancias estupefacientes desde hace años con una dependencia crónica y severa que limita gravemente sus capacidades volitiva e intelectiva.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368, párrafos primero y segundo del Código Penal , tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines. Se trata, en definitiva de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma aunque sustancial y materialmente no llegase a producir la realidad del daño.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 42 y 43 de las actuaciones, es cocaína, sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución .

Estima el Tribunal que debe hacer uso de la facultad que le confiere el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , en consideración la escasa cantidad de cocaína que contenía la papelina objeto de venta, 105'534 mgrs de cocaína pura, muy próxima al mínimo de 50 mgrs. por debajo del cual, viene declarando el Tribunal Supremo que caben pronunciamientos absolutorios ( STS 28.10.04 y Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 03.02.05). Igualmente debe tenerse en cuenta la escasa contraprestación de cuatro euros obtenida por la venta, siendo la cantidad total dinero intervenido en poder del acusado 5'20 euros, y el estado de total dejadez, abandono y miseria de Hernan .

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Hernan por la participación material, directa y voluntaria que tuvo en su ejecución ( art. 28 del Código Penal ). A tal conclusión se llega tras valorar en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral donde, tras declarar en primer lugar el acusado negando los hechos que se le imputaban y, en concreto, señalar que no había vendido nada y que ni siquiera había hablado con nadie, declararon los funcionarios de policía nacional con carnet profesional números NUM001 y NUM002 que procedieron a la detención del acusado y a la ocupación de la sustancia que acababa de vender a Eleuterio , quienes, a preguntas del Ministerio Fiscal y el Letrado defensor, expusieron de forma clara, precisa, categórica y sin contradicción alguna, cómo circulaba en moto por la CALLE000 , donde es frecuente el consumo y venta de sustancias estupefacientes, observando desde una distancia muy corta, como desde unos tres metros, a un varón, que resultó ser Eleuterio , que entregaba dinero a Hernan y éste le entregaba a su vez una papelina de color blanco, procediendo inmediatamente a bajarse de la moto ocupando el agente nº NUM001 NUM003 monedas de un euro en la mano del acusado y la agente nº NUM002 una papelina de cocaína e poder de Eleuterio . A continuación declaró Eleuterio , quien señaló que nunca había comprado cocaína a Hernan , negando incluso lo más evidente, como fue su contacto con Hernan , su identificación por los agentes y la intervención en su poder de la papelina de cocaína.

TERCERO.- En la ejecución del referido delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad, atenuante 2ª del art. 21 en relación con el art. 20-2ª del Código Penal , como muy cualificada.

Conviene recordar en este punto la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2.000 que efectúa un estudio sobre el tratamiento penal que debe merecer la incidencia del consumo de sustancias estupefacientes en las facultades intelectivas y/o volitivas del responsable de una infracción criminal.

Así, señala, cómo en el supuesto de la atenuante del número 2 del art. 21 "actuar el culpable a causa de su grave adicción", lo determinante es la constatación de la grave adicción, presupuesto biopatológico, y la relación de causalidad que predica el tipo de la atenuación.

En la circunstancia de atenuación el legislador ha dado carta de naturaleza a la jurisprudencia de esta Sala que señalaba que el adicto a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud de larga duración, por el hecho de padecerla, ya presenta unas graves alteraciones psíquicas "en la medida en que esa adicción genera una actuación delictiva que se realiza sobre una concreta dinámica comisiva". El legislador contempla en este supuesto a la denominada delincuencia a funcional en el que la adicción prolongada y grave lleva a la comisión de hechos delictivos, normalmente contra e] patrimonio, con la finalidad de procurar medios con los que satisfacer las necesidades de la adicción. De alguna manera el presupuesto biológico y el psicológico convergen en la declaración de grave adicción. En este sentido, hemos declarado que la grave adicción daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto que la padece, se integra como una alteración psíquica de la personalidad con entidad suficiente para la aplicación de la atenuación, pues esa grave adicción incorpora en su propia expresión una alteración evidente de la personalidad merecedora de un menor reproche penal y de la aplicación, si procede, de las medidas que el Código contempla para potenciar la deshabituación, bien corno sustitutivos penales, bien en ejecución de la penalidad impuesta.

Acorde a lo anteriormente expuesto, el Código contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos que la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión. La atenuante contempla los supuestos de grave adicción, afectante en los términos vistos de las facultades psíquicas del sujeto que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos. (Cfr. SSts 3 .7.98, 23.11.98 ; 27.9.99 ; 20.1.00 ).

Analizando pues el supuesto de autos a la luz de la anterior doctrina,

es evidente que el acusado, al tiempo de la comisión de los hechos enjuiciados, padecía una politoxicomanía que mermaba de forma considerable, sus facultades volitivas e intelectivas. Es cierto que no obra en las actuaciones ningún informe médico que ponga de manifiesto la toxicomanía del acusado. Ahora bien, existen otras pruebas de las que fácilmente se extrae esta conclusión. Así, el acusado vive en la calle, en el abandono más absoluto, habiendo manifestado que es toxicómano desdee hace más de veinte años. Tal afirmación fue corroborada por los agentes que declararon en el acto del juicio oral y por Eleuterio . Los primeros señalaron que le conocen desde hace años de la zona donde le detuvieron, como asiduo a la misma. Añadieron que era toxicómano. Por su parte, Eleuterio señaló también que el acusado era toxicómano y que le conocía también de aquella zona. Estos testimonios se completan con la percepción directa que del acusado pudo obtener el Tribunal, en extremo estado de abandono, apareciendo como aturdido o confuso y lento de reflejos, siendo significativa la contestación que ofreció al Tribunal en la comparecencia celebrada ante el mismo el pasado día diecisiete de enero al ser preguntado por el motivo de su incomparecencia al anterior señalamiento de juicio, respondiendo únicamente que "estaba tirado y se le olvidó", habiendo sido necesario mantener su prisión como único medio de poder obtener su comparecencia en el acto del juicio oral celebrado en el día de hoy.

Conforme a lo expuesto, y por aplicación de lo dispuesto en el art. 66.2ª del Código Penal , procede imponerle la pena inferior en grado a la prevista por el tipo penal y, dentro de ésta, en su grado mínimo de un nueve meses de prisión y multa de veintiún euros con un día de arresto sustitutorio en caso de impago.

CUARTO.- El artículo 89.1 del Código Penal impone como regla general la sustitución en la sentencia de las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España por su expulsión del territorio español, si bien, excepcionalmente, el juez o tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas puede apreciar, de forma motivada, que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.

En el presente caso el Ministerio Fiscal ha solicitado la expulsión de Hernan del territorio español. Por su parte, el acusado ha manifestado su deseo de ser expulsado a Argelia.

Sin embargo, a la vista de lo actuado en el presente procedimiento, este Tribunal entiende que concurren en el supuesto de autos determinados factores que justifican apreciar la excepcionalidad a que se refiere el art. 89 del Código Penal antes citado, ya que se desconoce cual es la verdadera nacionalidad del acusado, quien utiliza distintas identidades y aparece reseñado con distintas nacionalidades: Argelia, Francia, Irak y Marruecos, lo que hace previsible la imposibilidad de llevar a cabo la expulsión. Además, solo la ejecución de la pena garantiza los fines de rehabilitación, reeducación y reinserción que debe cumplir toda pena, que se haría ilusoria con la simple aplicación mecánica y automática de la expulsión del territorio nacional.

QUINTO.- Las costas procesales se entienden impuestas legalmente a todo responsable de un delito o falta y los responsables criminalmente lo son también civilmente, conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procediendo conforme a lo dispuesto en el art. 374 del Código Penal el comiso de la droga y dinero intervenidos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,

Fallo

CONDENAMOS a Hernan , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de drogadicción como muy cualificada, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, MULTA de veintiún euros (21 euros) con un día de arresto sustitutorio en caso de impago y al pago de las costas procesales.

Deberá serle de abono el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa salvo que le hubiera sido computada en otra.

Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos dándose a los mismos el destino legal.

Notifíquese esta Sentencia a las personas y en la forma a que se refieren los arts. 248.4 y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación. Igualmente, cúmplase lo dispuesto en el art. 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública; Doy fe.-