Sentencia Penal Nº 89/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 68/2012 de 12 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 7ª

ROLLO 68/2012

JUICIO ORAL 6305/2011

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 43 de Madrid

SENTENCIA Nº 89/2012

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

DOÑA MARIA LUISA APARICIO CARRIL

DOÑA ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

DOÑA ANA ROSA NUÑEZ GALAN

En Madrid a doce de septiembre de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº 68/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid y seguida por el trámite de procedimiento abreviado por el delito contra la salud pública contra Jose Ángel con Pasaporte Mejicano nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1988 en Tlalnepantla de Baz, Méjico, en prisión provisional por esta causa, desde el día 1 de diciembre de 2011 estando representado por el Procurador Don Luis Alfaro Rodríguez y defendida por el Letrado Don Cesar Gómez Calcerrada. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como Ponente la Magistrada Doña ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos, como constitutivos de un delito contra la Salud Pública, del art. 368 y 369.1.5ª del Código Penal , considerando autor al procesado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para quien interesa la imposición de la pena de prisión de ocho años y 6 meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 41.622,36 euros y costas.

SEGUNDO.- La defensa, en este trámite modificó sus conclusiones provisionales, solicitando la pena de 3 años de prisión, y la eximente incompleta del art. 21.1 muy cualificada en relación al art. 20.5 y al art. 68 del Código Penal .

Hechos

El día 1 de diciembre de 2011 sobre las 12,45 horas, el acusado Jose Ángel llego al Aeropuerto de Madrid-Barajas, procedente de Méjico, transportando dentro de una maleta, una mochila de lona que tenía un doble fondo, donde se ocultaba una sustancia que debidamente pesada y analizada resulto ser 1666,3 gramos de cocaína con una pureza del 55,6% lo que alcanza la cantidad de 849,81 gramos de cocaína pura.

El acusado transportaba la sustancia antes indicada, conociendo su naturaleza, con el fin de destinarla a la venta a terceras personas.

La sustancia incautada tiene un valor en el mercado ilícito de 498.628,18€ si se vende al por mayor y de 41.622,36 €.

Jose Ángel , nació el NUM001 de 1988 en Tlalnepantla (Méjico).

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública por tenencia de cocaína, previsto y penado en el Art. 368 y 369.1.5ª del Código Penal . Y ello en atención a las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El acusado en su declaración en el plenario, incurrió en las mismas contradicciones que se observan en la declaración prestada ante el instructor, pues comenzó diciendo que no sabía que había droga en la maleta que trasportaba, para luego en un momento de su declaración decir que le obligaron a traer droga, como puede apreciarse en la grabación del juicio oral.

Comienza, diciendo que unas personas que conoce de su país, Méjico, le obligaron a realizar este viaje, dándole los billetes de avión, pagándole los gastos de alojamiento y además le entregaron 500 €, le dijeron que traía dinero, pero insiste en que no sabía que había en la mochila. Mochila que esas personas metieron dentro de su maleta, quitándole su ropa. Se vio obligado a realizar el viaje por las amenazas recibidas, siendo notorio que en su país esta oferta no es una propuesta sino una obligación.

Cuando se le hace pregunta porque se sintió amenazado por trasportar dinero, cuando ni siquiera conocía la cantidad que le había sido entregada, no aporta ninguna explicación lógica.

La declaración que aporta el acusado es inverosímil, para este Tribunal, no solo por las contradicciones al inicio indicadas, sino porque no resulta creíble, ni razonable, recibir el encargo de hacer un transporte, de parte de personas que no se conocen para que se entregue a otras de las que tampoco se tienen datos.

La experiencia pone de manifiesto que el trasporte de una sustancia, tan valiosa en términos económicos, como la que trasportaba el acusado no se deja en manos de una persona ignorante de lo que trasporta, pues en esas condiciones las posibilidades de perdida o de sustracción son mayores que cuando se conoce su valor.

Por su parte los agentes de policía que en el aeropuerto de Barajas interceptaron al hoy acusado, dijeron de forma coincidente que en un control rutinario de pasajeros, interceptaron a esta persona y la acompañaron a recoger el equipaje comprobándose en la apertura de la maleta que en su interior había una mochila, con un doble fondo donde se ocultaba la droga.

La declaración del acusado, cuando dice que no sabia que tenia que trasportar droga, que pensaba que traía dinero, como ya hemos dicho, es admisible en términos de defensa, pero este Tribunal la rechaza, no albergando duda alguna de que el acusado conocía que trasportaba droga, con la finalidad de introducirla en el mercado, pues la consideramos increíble, pues se trata del trasporte de un objeto reglamentado, no comprendiéndose porque se siente uno amenazado con realizar ese encargo. En cualquier caso bien pudo abrir la maleta y salir de esa ignorancia deliberada en la que se coloco, pues en este punto es de de aplicación la llamada teoría del asentimiento y de la ignorancia deliberada, en cuya virtud incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de su verdadera naturaleza, por tanto, quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito en que voluntariamente participa.

El análisis de la sustancia realizada por la Agencia Española del Medicamento folios 70, 71 y 72 de la causa, precisa la composición de la sustancia intervenida: cocaína. En una cantidad importante casi 850 gramos de cocaína base.

SEGUNDO.- El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el Art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el Art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el Art. 96 n° 1 de la Constitución .

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el Art. 369.1.6º del Código Penal .

TERCERO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor del Art. 28 del Código Penal el procesado por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

CUARTO.- En la comisión del referido delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

En palabras del Tribunal Supremo es menester recordar que, para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa que el estado de necesidad sea grave e inminente, y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo; debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que, se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse y que, a este respecto, la jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia, en principio, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles (v. STS de 23 de enero de 1998 ) y, en términos más rotundos, la Sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1999 , que manifestaba que el tráfico de drogas "constituye actualmente uno de los más graves males sociales en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo está causando en la sociedad moderna, llevando a la ruina personal, económica y social a un elevado número de personas, y originando, por tanto, situaciones gravísimas de penuria económica, de aumento de la delincuencia, de enfermedades irreversibles y, en fin, de rupturas familiares, sociales y profesionales frente a los cuales es sumamente difícil acreditar que el mal causado sea igual o inferior al mal que se pretende evitar". Esto es, la ponderación de los intereses en conflicto hace muy difícil estimar que pueda existir una causa de justificación en la actividad de tráfico de sustancias tóxicas.

Debe recordarse que ese mismo Tribunal, ponderando el conflicto de intereses, cuando en la comisión de un delito contra la salud pública se invoca esta circunstancia, ha subrayado que la desproporción entre los intereses enfrentados en el caso de autos, se muestra tan evidente y abrumadora, que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquellas con las que traficaba el acusado. En definitiva, no se puede desconocer que el tráfico de drogas, como la cocaína, constituye actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera. (cfr. STS 86/2005, de 10 de febrero ).

Aplicando esta doctrina al supuesto que ahora se examina, la circunstancia modificativa debe ser desestimada, pues no se ha probado en modo alguno, la concurrencia de la misma. La defensa no ha desplegado actividad probatoria alguna, para acreditar la aplicación de la circunstancia que ahora demanda.

Con tan solo la alegación de haber sido amenazado para realizar ese viaje, no es posible estimar la concurrencia de la misma.

Por ello consideramos que no concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal.

En cuanto a la pena a imponer, teniendo en cuenta la cantidad de droga intervenida consideramos adecuado a la gravedad de los hechos la pena de prisión de seis años y tres meses y multa del tanto del valor de la droga aprehendida, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

QUINTO .- Con arreglo al Art. 123 del Código Penal , las costas procésales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

SEXTO .- Conforme al Art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

Fallo

CONDENAMOS A Jose Ángel como autor responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína en cantidad de notoria importancia de los Art. 368 y 389.1.5ª del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, la pena de prisión de SEIS AÑOS Y TRES MESES con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, y multa de 498.628,18€.

También deberá satisfacer las costas de este juicio si las hubiere.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente, a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonara al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Doña ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.