Sentencia Penal Nº 89/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 57/2011 de 29 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00089/2012

Ilmos. Sres.:

Don Juan del Olmo Gálvez

Presidente

Don Álvaro Castaño Penalva

Don Juan Miguel Ruiz Hernández

Magistrados

SENTENCIA Nº 89/2012

En la Ciudad de Murcia, a veintinueve de noviembre de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia la causa a que se refiere el presente Rollo de Sala nº 57/2011, dimanante del Sumario Nº 6/2008 del Juzgado de Instrucción Nº 8 de Murcia, por presuntos delitos de abuso sexual continuado por prevalimiento con acceso carnal y de corrupción de menores en el que figura como acusado D. Jaime , nacido en Madrid el NUM000 de 1948, hijo de Emilio y de Rosario, con domicilio en CALLE000 nº NUM001 de Campo Real (Madrid), con D.N.I. Nº NUM002 , sin antecedentes penales, no constando su solvencia y en libertad provisional por esta causa (en la que ha estado privado de libertad los días 17 y 18 de mayo de 2008), representado por la Procuradora Sra. Navas Carrillo y defendido por el Letrado Sr. Ruiz Palacios.

Por auto de 18 de mayo de 2008 se estableció respecto a Jaime , como medida cautelar mientras durase la tramitación de la causa, la prohibición de acercarse y comunicarse con Dª Vanesa .

Siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Jaime Sánchez Nogueroles; y hasta el 21 de noviembre de 2012, en que renunció al ejercicio de la acción penal, intervino como Acusación Particular Dª Vanesa , representada por la Procuradora Sra. Barroso Hoya y defendida por el Letrado Sr. Pardo Domínguez.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de Instrucción Nº 8 de Murcia se dictó auto de procesamiento de fecha 11 de febrero de 2009 , acordándose la conclusión del Sumario nº 6/2008 por auto de 25 de mayo de 2011.

Remitidas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, por auto de 17 de febrero de 2012 se confirmó la conclusión del Sumario.

En escrito fechado el 22 de febrero de 2012 el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra el procesado Jaime .

En escrito registrado el 16 de marzo de 2012 la representación procesal de la Acusación Particular formuló escrito de acusación contra el citado procesado.

En escrito registrado el 8 de mayo de 2012 la representación procesal del acusado Jaime presentó su escrito de defensa.

Por auto de 6 de julio de 2012 esta Sección Tercera acordó admitir las pruebas propuestas, a salvo una pericial caligráfica subsidiaria solicitada por la Defensa (por las razones expuestas en dicho auto), causándose protesta por la Defensa proponente en escrito registrado el 10 de julio de 2012.

Por Diligencia de 17 de julio de 2012 se señaló para el comienzo de la celebración de la vista oral el 6 de noviembre de 2012.

El juicio oral ha tenido lugar en las sesiones siguientes: 6, 7, 15 y 22 de noviembre de 2012, con cumplimiento de las prescripciones legales (en los términos que se recogen en las actas audio-visuales grabadas y que sintéticamente se reseña en cuanto a las cuestiones procesales suscitadas en el Antecedente de Hecho Cuarto de esta sentencia).

El día 21 de noviembre de 2012 compareció en la Secretaría de esta Sección Tercera Dª Vanesa , señalando: 'Que en este acto renuncia al Letrado que viene representándola en la presente causa y que no quiere que nadie la represente. Además, quiere renunciar a la acusación que venía formulando contra el acusado Jaime '.

SEGUNDO:El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas consideró, tras precisar su relato fáctico, que los hechos por él relatados eran constitutivos de:

a) un delito continuado de abuso sexual de los artículos 181. 1. 2 y 3 , 182.1 y 74 del Código Penal conforme a la redacción vigente al tiempo de cometerse los hechos, que sería equivalente a lo dispuesto en los artículos 181.1. 3 y 4 , y 183.1, en relación con el artículo 74, del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio;

b) un delito de corrupción de menores del artículo 189.4 del Código Penal .

Se estima responsable de los mismos como autor al acusado Jaime conforme al artículo 28 del Código Penal .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado Jaime las siguientes penas:

- Por el delito continuado de abusos sexuales la pena de 7 años y 1 día de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.

- Por el delito de corrupción de menores la pena de 1 año de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y costas.

- Por cada uno de los delitos antedichos la pena de prohibición de comunicación por cualquier medio y aproximación a una distancia inferior a 200 metros, respecto de Vanesa , así como a su domicilio o lugar donde ésta se encuentre, por tiempo de 5 años más al de duración de la pena de prisión.

TERCERO:La Defensa, en sus conclusiones definitivas niega los correlativos del Ministerio Fiscal, toda vez que los hechos relatados en su escrito ni se produjeron ni fueron cometidos por su mandante.

No existe delito alguno.

Al no existir delito quedan excluidas formas de participación y circunstancias modificativas.

Se interesa la libre absolución de su defendido, no procediendo la imposición de pena alguna.

CUARTO:En la Vista Oral, desarrollada en las sesiones de los días 6, 7, 15 y 22 de noviembre de 2012, se ha practicado la prueba propuesta, salvo la expresamente renunciada.

En la sesión del día 6 de noviembre de 2012la Acusación Particular solicitó que su representada prestase declaración a puerta cerrada y con uso del biombo/mampara. Respecto a esa petición el Ministerio Fiscal y la Defensa del acusado no se opusieron, dictándose auto por la Sala acordando la testifical de Dª Vanesa en los términos interesados.

La Acusación Particular también interesó reformular la pericial psiquiátrica por ella presentada, en el sentido que sólo se practicase por el Dr. Adolfo como único perito, dispensándose de intervenir a la Dra. Inocencia . Respecto a esa petición el Ministerio Fiscal y la Defensa del acusado nada objetaron, admitiéndose por la Sala.

La Defensa renuncia a la testifical de D. Diego referida en escrito por ella registrado el 2 de noviembre de 2012.

La Defensa solicita la incorporación de un correo electrónico fechado el 24 de junio de 2009 remitido por Dª Silvia al acusado; así como listados telefónicos de llamadas sellados por la mercantil J. García Carrión, y listados de controles laborales diarios y horarios sellados de la misma mercantil. Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular se oponen a su unión. La Sala acuerda la incorporación en aras de asegurar la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa del acusado, sin perjuicio de la valoración que de esa documental pueda derivarse atendiendo al resto de la prueba practicada y aportada a la causa. Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular causan protesta frente a la decisión del Tribunal.

En el curso del interrogatorio del acusado el Ministerio Fiscal causa protesta ante una pregunta formulada y que el Tribunal consideró impertinente, por entenderse se refería a la intimidad y privacidad sexual de Dª Vanesa .

El Ministerio Fiscal, una vez finalizado el interrogatorio de Dª Vanesa , solicita la audición/visionado de la testifical grabada el 5 de noviembre de 2010 de la antedicha ante el Juzgado de Instrucción; petición a la que se suma la Acusación Particular y se opone la Defensa del acusado. El Tribunal entiende innecesaria esa audición/visionado, por cuanto las contradicciones, matizaciones o alteraciones en las manifestaciones de Dª Vanesa que se han evidenciado en su testimonio en la vista oral, con relación a lo por ella manifestado en el periodo instructorio, han sido ampliamente introducidas y debatidas de modo contradictorio al ser interrogada la testigo en la vista oral por el Ministerio Fiscal, Acusación Particular y Defensa, por lo que se ha visto cumplida la exigencia jurisprudencial relativa al artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular causan protesta ante la decisión de la Sala.

En la sesión del día 7 de noviembre de 2012se practicó testifical propuesta.

En la sesión del día 15 de noviembre de 2012se practicó la prueba testifical y pericial admitida, renunciándose expresamente por la Defensa a tres testigos (a D. Lázaro , al Legal Representante de Raditel Levante S.L. y a D. Prudencio ), practicándose la testifical del Legal Representante de J. García Carrión a través de vídeo-conferencia.

En cuanto a la documental se dio por reproducida, manteniéndose las impugnaciones formuladas previamente.

En orden a las conclusiones, se introdujeron precisiones por parte del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular.

El día 21 de noviembre de 2012compareció en la Secretaría de esta Sección Tercera Dª Vanesa , señalando: 'Que en este acto renuncia al Letrado que viene representándola en la presente causa y que no quiere que nadie la represente. Además, quiere renunciar a la acusación que venía formulando contra el acusado Jaime '.

En la sesión del día 22 de noviembre de 2012, tras exponer que en fecha 21 de noviembre de 2012 Dª Vanesa había comparecido en la Secretaría de esta Sección Tercera y había realizado las manifestaciones antedichas, se han emitido los informes preceptivos por parte del Ministerio Fiscal y de la Defensa, y el acusado en el turno de última palabra ha señalado que se reafirma en lo por él sostenido, y que víctimas de lo sucedido han sido realmente Dª Vanesa y la madre de Dª Vanesa .

ÚNICO:A) El 13 de mayo de 2008 la menor Vanesa , nacida el NUM003 de 1992, denunció en la Jefatura Superior de Policía de Murcia, asistida de su padre, por ser menor de edad, los siguientes hechos que pasan a mencionarse sucintamente, los cuales no han quedado acreditados:

Que la pareja sentimental de su madre, Jaime , nacido el NUM000 de 1948, sin antecedentes penales, teniendo ella unos once años de edad, le realizaba masajes y caricias en la espalda, nalgas y pecho, estando ella en la vivienda que compartía con su madre y su hermano menor en el BARRIO000 de la ciudad de Murcia.

También denunció la menor Vanesa que Jaime , en el año 2007 y primeros meses del año 2008, ya en la vivienda familiar de su madre, sita en la pedanía de Patiño de Murcia, a la que acudía ella y su hermano fines de semana alternos, atendiendo al régimen de visitas que tenían establecidos sus padres en el proceso matrimonial en su momento abierto, le efectuaba tocamientos y caricias en su zona genital, así como que Miguel le besaba su pecho, e incluso que en ocasiones ella tocaba y masturbaba a Jaime . Señalando que esos acontecimientos se desarrollaban en horas del fin de semana en que no había nadie en la vivienda o cuando su madre se encontraba dormida, momento que Jaime aprovechaba para acudir al dormitorio de la menor según la denunciante.

Finalmente la menor Vanesa denunció que el día 2 de mayo de 2008, sobre las 11 horas, Jaime la penetró vaginalmente en el dormitorio de su madre, sito en la vivienda de la pedanía de Patiño Murcia.

B) Vanesa , en la sesión de la vista oral del 6 de noviembre de 2012, siendo ya mayor de edad, renunció a toda indemnización que pudiera corresponderle; y el 21 de noviembre de 2012 efectuó comparecencia en la Secretaría de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia renunciando al ejercicio de la acción penal en esta causa, desistiendo de su intervención como Acusación Particular.

Fundamentos

PRIMERO:En el presente caso las manifestaciones vertidas por Dª Vanesa , menor al momento de interponerse la denuncia en mayo de 2008, y mayor de edad ya en la ocasión en que prestó declaración ante el Juzgado de Instrucción el 5 de noviembre de 2010 y en la vista oral, constituyen el nervio central probatorio en esta causa. Y dicho testimonio, combinado con lo vertido por otros testigos (fundamentalmente de referencia en cuanto a lo manifestado por Dª Vanesa y directos sobre otras cuestiones), así como por las propias manifestaciones del acusado, y otros medios de prueba practicados (documental, piezas de convicción, periciales -incluyendo en este apartado el informe sobre credibilidad del testimonio de la menor, así como el de afectación psicológica de ésta-), permiten cifrar la conclusión alcanzada por la Sala, que responde desde el punto de vista valorativo a los parámetros jurisprudenciales que a continuación se exponen.

El testimonio de Dª Vanesa lo analiza la Sala atendiendo a su condición de testigo/víctima y considerando la doctrina jurisprudencial relativa a esa circunstancia, señalando como exponente la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2011 (Pte. Marchena Gómez): la suficiencia de la declaración de la víctima para enervar la presunción de inocencia, forma parte de una jurisprudencia constitucional y de esta Sala más que consolidada. (...). La declaración de la víctima, como ha afirmado de forma reiterada la jurisprudencia de esta misma Sala, tiene por sí sola aptitud para fundamentar la convicción judicial sobre la autoría de los hechos y, con ello, desplazar el derecho a la presunción de inocencia. Pero esa convicción no puede ser el resultado de convertir en apodíctico un testimonio cuya credibilidad, por el contrario, ha de ser minuciosamente examinada, filtrando su contenido conforme a las pautas proporcionadas por la jurisprudencia de esta Sala. No se trata, claro es, de fijar reglas estereotipadas que actúen a manera de inaceptables normas de valoración, impropias de un sistema procesal inspirado en el ideal del modelo acusatorio. Lo que se persigue tan solo es ofrecer unas normas que ordenen el esfuerzo metódico de aproximación valorativa al testimonio de la víctima (cfr. STS 485/2007, 28 de mayo ).

Desde esta perspectiva, la STS 593/2006, 25 de mayo , sintetiza el estado de la jurisprudencia acerca del valor inculpatorio de la declaración de la víctima. Debe recordarse, como hace la STS 409/2004, de 24 de marzo , la oportuna reflexión de esta Sala (SSTS de 24 de noviembre de 1987 , 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre) de que nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad. Siendo así doctrina reiterada la que sostiene la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003, entre otras; así como del Tribunal Constitucional , SSTC 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras muchas). Pero, también, es de sobra conocida la doctrina de esta Sala que recomienda una y otra vez las mayores cautelas para escrutar y ponderar una declaración tan decisiva como es la de la víctima. Se acude para ello -como recuerda la Sentencia de esta Sala de 23-11-2005, 1381/2005 - a consideraciones autocríticas que sirven a modo de filtro o comprobación del grado de sinceridad de la declaración, nunca confundibles con exigencias hermenéuticas normativas, sino como mecanismos precautorios o de control y garantía, en todo caso auxiliadores del juicio sobre la prueba.

En igual sentido la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2009 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre): el convencimiento del juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aunque éste sea la propia víctima, prueba que ha sido admitida por esta Sala (SSTS. 706/2000 , 313/2002 , 339/2007 ), atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos contra la libertad sexual, impiden en ocasiones disponer de otras pruebas, como prueba licita y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En efecto la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil para enervar ese derecho fundamental. Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos disponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no solo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

Recordando dicha sentencia: el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en los hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias, como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación. (...). En definitiva, los indicados criterios que no son condiciones objetivas de validez de la prueba, sino parámetros mínimos de contraste a que ha de someterse la declaración a la víctima (...).

Analizando la referida sentencia el testimonio de esa víctima cuando es menor de edad, señalando: En este punto, la jurisprudencia ( STS. 339/2007 de 30.4 ), ha distinguido respecto a la órbita civil, la atendibilidad de la prueba de menores de edad, incluso cuanto tienen una edad inferior a los 14 años (...), fijándose en el hecho de la 'capacidad natural', ya que capaces naturales para testificar pueden serlo bastantes menores de 14 años y no serlo algunos mayores de edad.

Por esto tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han estimado prueba de cargo el testimonio prestado por un impúber ( SSTS. 1.6 y 18.9.90 , en la que se dio credibilidad de un delito sexual a un menor de 9 años de edad sobre la base de constituir una edad suficiente de conocimiento de la realidad y representar un grado de sinceridad quizá superior a los adultos). Doctrina que es de igual aplicación en los casos de menores-víctimas ( SSTS. 5.4.94 y 27.4.94 ).

En otras sentencias se indica que el niño, objeto de una agresión sexual no da cuenta e informa con un lenguaje elaborado ni dependiente de un proceso mental de racionalización previa sino que transmiten linealmente hechos, lo cual ponderándolo debidamente, proporciona datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos de que se trate ( SSTS. 6.4.91 y 4.2.93 ), y pueden ser base para la fijación histórica de lo ocurrido ( SSTS. 31.10.92 y 23.3.97 ), siendo facultad del Tribunal de instancia, en base a la inmediación, la valoración de aquel testimonio, insistiéndose en la STS. 19.4.97 , en la importancia de que existen datos periféricos que corroboren la declaración de las víctimas -menores de edad-, especialmente en los delitos sexuales, como pueden ser los informes psicológicos, el del forense sobre secuelas psíquicas y las declaraciones de familiares, que se consideran complementarios del testimonio de aquellas, la prueba básica y nuclear en esta clase de delitos, como acaece en el caso presente en el que la versión de (...) es corroborada por sus familiares y los informes periciales al respecto en relación a su veracidad.

No obstante, y con relación a esas corroboraciones derivadas de los informes periciales sobre credibilidad del testimonio del menor debe indicarse lo acogido en la misma sentencia citada: Es cierto que un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical, pero puede constituir un valioso elemento complementario de la valoración, como ha declarado esta Sala con reiteración (SSTS. 12.6.2003 y 24.2.2005 ). Por eso el juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del Juez, aunque si podrá ayudar a conformarlo. El peritaje sobre credibilidad de la declaración de un menor establece al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( SSTS. 23.3.94 , 10.9.2002 , 18.2.2002 , 1.7.2002 , 16.5.2003 ).

En definitiva la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes.

Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS. 14.2.2002 ), pero a 'sensu contrario' si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas.

Cuestión sobre la que la Jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradas veces, en el sentido de afirmar que esos informes ni sustituyen la labor de valoración del Tribunal de instancia, ni constituyen prueba plena de la realidad de lo descrito, pero permiten ponderar, desde la visión crítica especializada que se aporta al Tribunal, la credibilidad de un testimonio, especialmente de un menor, dadas sus especiales características de emotividad y madurez psicológica. Así la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2008 (Pte. Monterde Ferrer) señala: Es doctrina jurisprudencial la que considera innecesaria la prueba pericial sobre cuestiones sobre las que el Tribunal posee una experiencia general o específica, como es el caso de la valoración de las declaraciones personales, sean confesiones o testimonios.

Por ello su práctica es de aceptación excepcional en relación con los testigos que vienen obligados a decir verdad, y resultará improcedente e innecesaria respecto del acusado que no está obligado a decir verdad y respecto al que incluso son improcedentes las exhortaciones a hacerlo.

Es cierto que no es infrecuente la realización de estas pericias psicológicas en relación con testigos de corta edad, y aunque tampoco pueden nunca vincular al Tribunal ni sustituirlo en su exclusiva función valorativa, sí pueden aportarle criterios de conocimiento psicológico especializado y, por tanto, científico, sobre menores de edad y las pautas de su posible comportamiento fabulador, que le auxilien en su labor jurisdiccional.

Y en idéntico sentido la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2012 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre): hemos dicho en las STS 294/2008 de 27-5 , los dictámenes periciales pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico de la víctima antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contratar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad, pero estos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad.

La responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de su testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes.

Los dictámenes periciales sobre credibilidad de su testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, que no puede por sí misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el tribunal, que es quien tiene la responsabilidad constitucional de juzgar, no ha obtenido una convicción condenatoria fuera de toda duda razonable ( STS. 14.2.2002 ).

Por lo tanto, la Sala aplica la doctrina jurisprudencial mencionada en la tan recordada Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2009 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre): Por último en lo que se refiere a la persistencia de la incriminación ello supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Por ello -como decíamos en las SSTS. 10.7.2007 y 20.7.2006 - la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones. (...).

SEGUNDO:Abundando sobre la cuestión planteada adquiere un especial significado la doctrina expuesta en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2008 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre), que por su adecuación al caso ahora enjuiciado procede poner de relieve. Dice así la sentencia en su Fundamento de Derecho Décimo: la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del T.S. (SS. 706/2000 y 313/2002 ) como del TC. (SS. 201/89 , 173/90 , 229/91 ).

Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por si misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, esta sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Así el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

Así la s. Tribunal Supremo 30-1-99 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( SS. 28-1 y 15-12-95 ), bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige -como ha dicho las. T.S. 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando las. T.S. 29-4-99 con que no basta la mera afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, ya afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente este entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha llevado al Tribunal Supremo cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo ( SS. TS. 28-9-88 , 5-6-92 , 8-11-94 , 11- 10-95, 15-4-96 , 30-9-98 , 22-4-99 , 26-4-2000 , 18-7-2002 ).

También ha declarado el Tribunal Supremo, en muchas ocasiones -por ejemplo 29-12-97- que la situación limite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador.

Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no solo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.

En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .). En definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SS. 28-9-88 , 26-3 y 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 13-4- 96).

Conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS. 19.3.2003 que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor u víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aun teniendo esas características tienen solidez firmeza y veracidad objetiva.

Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria y el examen de tales tres elementos es sólo un método de trabajo que esta Sala viene mostrando como una posibilidad arraigada de las dificultades que con mucha frecuencia se encuentran los Tribunales en estos casos.

En ese caso la sentencia de instancia, confirmada por el Tribunal Supremo, entendía acreditada la autoría del recurrente por la declaración de la víctima (que se calificaba de firme y coherente con lo declarado en instrucción, congruente y serena), y que se vio corroborada por la testifical de un testigo de referencia (al que la víctima contó todo lo sucedido), y por la pericial forense (que aunque no reveló la presencia de secuelas físicas en el menor cuando fue reconocido, ni siquiera la evidencia de signos psíquicos traumáticos, sí apreció una personalidad dependiente, la total verosimilitud respecto de lo que relataba y ausencia de fabulación).

El análisis de la antedicha Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo sobre esos datos también es especialmente expresivo, y así, en su Fundamento de Derecho Décimo Primero se indicaba en cuanto a los elementos de corroboración de la declaración del menor: En el caso presente la declaración de la víctima aparece corroborada:

a) por la pericial forense en los extremos apuntados de su fiabilidad y ausencia de fabulación del testimonio del mismo. Es claro que un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical ( STS. 12.6.2003 ), pero puede constituir un valioso elemento complementario de valoración, como ha declarado esta Sala reiteradamente. Es decir la responsabilidad del análisis critico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la absolución o condena de un ciudadano compete constitucionalmente al Juez, Jurado o Tribunal sentenciador, con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes. Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quien los emite, opinión que no puede ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción constitucional de presunción de inocencia cuando el Tribunal o Jurado, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda, razonable ( STS. 14.2.2002 ), pero a 'sensu contrario' si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas.

b) por el testimonio del amigo de la víctima, testigo de referencia que puede ser valorado por la Sala. En este sentido testigo es una prueba física ajena al proceso y traída a él para que preste declaración sobre hechos pasados y relaciones para la averiguación y constancia de un delito, sus circunstancias y participación. Así las declaraciones testifícales tanto en fase de investigación como cuando son verdadera prueba, no son sino el examen de una persona ajena al proceso que presta su declaración de conocimiento, en sentido más propio, refiere lo que ha percibido y proporciona al órgano jurisdiccional datos sobre acontecimientos relevantes para la investigación en un momento y para formar una convicción definitiva en el acto del juicio oral.

El testigo es un instrumento de prueba y siendo persona física es un instrumento vivo, inteligente y autónomo. Todo ello le hace superior a otros medios probatorios, pero a su vez adolece de la seguridad y precisión que reportan aquellos que han podido ser contrastados y sujetos a experiencias empíricas. Por tanto, debe tomarse tal como es, si bien para poder otorgarle valor, o más precisamente para valorarlo justamente, debemos averiguar todas las circunstancias que han influido en su adquisición de conocimiento y también las que pueden afectar a su reproducción, lo que dará una pista de sus inexactitudes y apuntará sobre la confianza que debe merecer.

Ahora bien nuestro sistema procesal admite de manera expresa la figura del testigo de referencia, al referirse el art. 710 LECrim ., siendo aquél la persona que no proporciona datos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas.

Es cierto, que en general, toda testifical deber versar, en principio, sobre los hechos que son objeto de enjuiciamiento y no sobre el resultado de un medio de investigación o de prueba testifical pero ello no obsta, para que en el supuesto de que existiera controversia sobre la validez de un determinado medio de investigación o de prueba se practique prueba -incluso testifical- para poder tener elementos de juicio para resolver la cuestión. En otro orden, cuando la controversia puede versar sobre la credibilidad o fiabilidad de ciertos testigos, evidentemente se puede practicar prueba al respecto, y su alcance será solo tal controversia. Así el art. 710 LECrim . debería interpretarse como habilitación legal para dar relevancia al testigo de referencia, no para dilucidar el hecho que es objeto de enjuiciamiento, sino sobre la fiabilidad y credibilidad de un determinado testigo, por ejemplo, para valorar como corroboración periférica lo declarado por el testigo directo en caso en que la prueba de cargo se halle integrada sólo por la declaración de éste.

En definitiva las manifestaciones que realizó en su día la víctima o testigo directo de los hechos objeto de acusación debe ser necesariamente objeto de contradicción por el acusado o por su Letrado en el interrogatorio del juicio oral, y por ello no se puede inferir que el principio de inmediación permite sustituir un testigo directo por otro de referencia, pero no obstante la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otro testigo -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-.

Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia puede valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente y a hechos relativos a la validez o fiabilidad de otra prueba.

En cuanto a la persistencia en la incriminación, la sentencia destaca y resulta la coherencia y congruencia de la declaración de la víctima en el juicio oral, con la prestada en la fase instructoria.

En consecuencia la concurrencia de esos tres parámetros mínimos de contraste jurisprudencialmente establecidos por esta Sala, como pautas lógicas y criterios orientativos para fundamentar una condena penal ha quedado constatada en este caso cumplidamente, pues el relato de la menor en lo esencial fue lógico, persistente y verosímil y corroborado objetivamente por otros datos. La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

En definitiva ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar (prueba existente); tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales, y fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne (prueba licita); y ha de considerarse bastante para justificar en el aspecto fáctico la condena aquí recurrida, como se acaba de exponer a propósito en la prueba practicada sobre la forma en que ocurrieron los hechos (prueba razonablemente suficiente).

TERCERO:La Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo también ha analizado y se ha pronunciado sobre el fenómeno de la retractación o modificación de previas manifestaciones de quien en el juicio oral rectifica, matiza o contradice lo expresado anteriormente en la fase de instrucción judicial.

Así, la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2011 (Pte. Varela Castro) señala: cuando lo que se cuestiona es la credibilidad de un testimonio por razón de la contradicción entre dos declaraciones de la misma persona, la opción de dársela a una u otra de las versiones es decisión que resulta ajena al ámbito de crítica que ampara la alegación de la garantía de presunción de inocencia. No cabe desde luego decir que la rectificación de un aspecto de una declaración anterior constituye sin más base razonable para dudar de la veracidad de la vertida en juicio oral y tachar de contrario a aquella garantía constitucional la tesis que acepta la versión de la declaración en juicio oral.

Con profundidad analiza la cuestión la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2010 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre), al indicar: como hemos declarado con reiteración -por todas STS. 1241/2005 de 27.10 -, en las declaraciones de los acusados y testigos aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende sustancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba ( Sentencias de 7 de noviembre de 1997 ; 14 de mayo de 1999 , STC 98/90 de 20 de junio ). En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral.

Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción.

Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción ( SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997 ; y STC. de 29 de septiembre de 1997 ). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada, incorporación que puede ser realizada bien por lectura de la misma, bien por interrogatorio de las partes sobre su contenido esencial, como ha ocurrido en el presente enjuiciamiento.

Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el art. 714 de la ley procesal , que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía.

Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario deber recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales. La jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art.714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (en tal sentido SSTC. 137/1988 ; 161/1990 y 80/1991 ).

Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial del testigo o, en su caso, del coimputado, esto es las condiciones de valorabilidad de la declaración obrante en el sumario, se deben analizar las exigencias que han de concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia.

En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios ( SSTC. 153/97, de 29 de septiembre ; 115/98, de 1 de junio ; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999 ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración incriminatoria del coacusado que le doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración favorable frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.

En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral ( Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.

En tal sentido también la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2012 (Pte. Ramos Gancedo): las declaraciones de la testigo ante el Juez de Instrucción fueron incorporadas a la controversia procesal del juicio a través del interrogatorio de las partes y las respuestas de la testificante de manera que el Tribunal pudo advertir sin duda la radical contradicción entre unas y otras y ponerla de manifiesto ante la declarante interesando una explicación que pudiera justificar tan absoluto cambio de versión, previamente a lo cual y verificada ya la total discordancia, el Tribunal consideró oportuno que se diese lectura a las anteriores declaraciones para poner en evidencia las mencionadas contradicciones, sin que las explicaciones de la testigo fueran mínimamente convincentes ofreciendo como único argumento del copernicano cambio, expresiones que el Tribunal no concedió ninguna credibilidad, limitándose a decir que aquellas declaraciones sumariales las expresó porque 'estaba muy nerviosa', que la sentencia califica de 'manifiestamente inconsistentes', negándoles credibilidad en el ejercicio de su facultad soberana y exclusiva ( art. 741 L.E.Cr .) de valoración de las pruebas personales y que, además, se razona en la misma sentencia al señalar que los dos peritos que examinaron a la testigo explicaron que su testimonio inicial les pareció creíble; y que la ansiedad que padecía no era como para que fabulara. Pero resaltaron que, ya desde (...), tuvieron ocasión de comprobar cómo la testigo había pasado a minimizar lo ocurrido. Añadiendo el Tribunal que a lo largo de su declaración la testigo pasó incluso a llegar a aseverar que se habían hecho constar cosas que no había dicho, lo que parece especialmente inasumible. La declaración fue prestada en presencia del Ministerio Fiscal, del letrado de oficio de la testigo, y de la letrada del inculpado. Todos ellos (y la propia testigo) firmaron la declaración, sin que nadie cuestionara que se hubiera podido hacer constar algo que no respondiera a la realidad. (...)

Por último, y con independencia de lo que ha quedado expuesto, no parece ocioso recordar que la doctrina jurisprudencial de esta Sala de Casación, de las que debe destacarse por la singular similitud con el caso que nos ocupa, la STS de 4 de noviembre de 1996 , se establece que (...) no se trataba de la aportación de oficio de nuevos medios de prueba, sino de la utilización de los poderes otorgados al Tribunal para el examen de los testigos, y, consiguientemente, el tema no se sitúa en el ámbito del art. 729, sino en el del art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que, al imponer la lectura de la declaración sumarial, viene a preservar contenidos trascendentales de la garantía del proceso debido. Cual se informa por el Ministerio Fiscal, en el caso de autos no puede considerarse se aporte una prueba nueva por el Tribunal, suplantando la actividad que en este sentido corresponde a las partes intervinientes en el proceso, sino que la aportación probatoria se dirige más bien a comprobar -contraste, verificación- si la prueba sobre los hechos es o no fiable desde el ángulo del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La posibilidad de acordar en el juicio oral de que se proceda a la lectura de la declaración sumarial del testigo cuando la prestada en el juicio no sea conforme en lo sustancial con la precedente, si bien 'podrá pedirse' por cualquiera de las partes, no existe obstáculo para que, ante la pasividad o inadvertencia de aquéllas, pueda el Tribunal asumir la iniciativa al respecto. Cuando menos nos hallaríamos ante acuerdo esclarecedor de los que la sentencia antes transcrita denomina 'de impulso', siendo su designio la mejor comprobación de los hechos, la facilitación de la labor valoradora encomendada al Tribunal, la contribución al asentamiento de la verdad real o material hacia cuya meta se camina en indeclinable esfuerzo. Nada más lejos del quebrantamiento del principio acusatorio de que se trata de tachar al órgano judicial. Es más, y pese a que se parta de una lectura de actuaciones, la solicitud de la Presidencia no anda lejos de la potestatividad reconocida en el artículo 708, párrafo segundo, de la L.E.Cr ., para dirigir a los testigos las preguntas que se estimen conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren. Como ha dicho la sentencia de 28 de septiembre de 1.994 , el derecho a un proceso con todas las garantías permanece incólume por la circunstancia de que el Presidente del Tribunal pueda efectuar preguntas al objeto de una mejor y más real configuración del acaecer histórico, no suponiendo ello atentado alguno al principio acusatorio que gobierna el proceso penal. La fidelidad al principio acusatorio no puede exasperarse de tal modo que reduzca al Juzgador a un papel absolutamente pasivo, incapaz, en momentos en que tiene ante sí a cualificados -por conocedores directos- relatores de los hechos, de efectuar alguna pregunta clarificativa y dilucidante.

Para la jurisprudencia el mecanismo normalmente utilizable para introducir en el debate propio del juicio oral las manifestaciones prestadas antes del acto solemne de la vista, es la lectura de las diligencias de instrucción prevista en el artículo 714 de la L.E.Cr ., ya a instancia de parte, como esta última norma prevé, ya de oficio (Cfr. sentencias del T.C. 98/1990, de 20 de junio y sentencias del T.S. de 2 de octubre , 8 y 25 de noviembre de 1.991 ). Según la sentencia de 8 de noviembre de 1.991 la norma procesal del artículo 714 de la L.E.Cr ., que literalmente se refiere a la prueba testifical, puede ser utilizada asimismo para las declaraciones de los acusados, y no sólo a instancia de parte, sino también de oficio, a fin de traer al debate las declaraciones del período de instrucción, siempre que éstas hayan sido diligenciadas con estricta observancia de las formalidades exigidas en cada caso por las normas procesales, entendiéndose entonces que esta prueba lo es del juicio oral y, por tanto, plenamente válida para destruir la presunción de inocencia.

Como razón última de la desestimación del motivo, y ya en la declaración en el plenario, a preguntas del Ministerio Fiscal, se advierte una contradicción con lo que había manifestado en la causa, y del tenor de las respuestas de aquélla se deduce que, aun sin la lectura de la declaración, dichas manifestaciones se introducían en el debate, por lo que la divergencia con lo antes dicho pudo ser valorada por la Sala de instancia aun prescindiendo de las respuestas dadas por la misma a instancia de la Presidencia y tras la lectura de sus anteriores declaraciones.

CUARTO:Consecuentes con los antedichos criterios jurisprudenciales de índole valorativo la Sala señala que el primer análisis que procede efectuar es el relativo a las manifestaciones de Dª Vanesa (combinándolas en principio con los testimonios de referencia de sus dos amigas, Dª Florinda y Dª Begoña ), y para ello procede analizar la secuencia descriptiva de los hechos denunciados, distinguiendo en tal sentido tres bloques espacio-temporales:

1) El relativo a la edad aproximada de 11 años de la denunciante (nacida el NUM003 de 1992), lo que situaría los acontecimientos denunciados en el año 2003/2004, y en la vivienda de la CALLE001 de Murcia ( BARRIO000 ).

2) El referido al año 2007 y hasta el 2 de mayo de 2008, en que la denunciante tendría 15/16 años de edad, fijándose los acontecimientos en la vivienda de Patiño (Murcia).

3) El 2 de mayo de 2008, teniendo ya la denunciante 16 años de edad y habiéndose situado los hechos denunciados en la vivienda de Patiño (Murcia).

Sobre el primer bloque sólo existiría el testimonio de la denunciante, no reforzado o corroborado con otros medios de prueba, habida cuenta que los testimonios de referencia vertidos por las dos amigas de la denunciante no se refieren a ese periodo, y, en todo caso, las mismas tuvieron conocimiento de lo que les dijo la denunciante ya en el año 2007/2008, es decir, sin correspondencia temporal alguna con lo que pudo suceder el año 2003/2004.

En la denuncia del 13 de mayo de 2008 Vanesa refiere masajes en la espalda y caricias/tocamientos en los pechos cuando tendría unos 11 años por parte de Jaime , así como que le hablaba de sexo, todo ello en la BARRIO000 (C/. CALLE001 ). Extremos sobre los que insiste en la declaración grabada el 5 de noviembre de 2010 en el Juzgado de Instrucción, tal y como se infiere del interrogatorio a ella realizado en la vista oral sobre el particular.

En todo caso en la vista oral matiza la cuestión de los masajes, señalando que al darle los masajes Jaime le tocaba ligeramente el pecho y los glúteos, aunque también indica que no percibía o apreciaba ella interés sexual alguno por parte de Jaime al darle masajes para dormir.

Sobre esos masajes/tocamientos ha declarado la testigo amiga de la denunciante, Begoña , quien ya los menciona en la declaración policial el 16 de mayo de 2008, y luego lo ratifica a presencia judicial el 16 de julio de 2008, pero siempre indicando que tuvo conocimiento de ellos por Vanesa en el año 2007 (señalando que Vanesa le indicó que cuando ella tenía 11-12 años Jaime comenzó a prestarle atención, dándole masajes, pero sin recordar la zona del cuerpo).

La Sala aprecia que esa débil manifestación de la denunciante, que por otra parte resta carga inculpatoria a su testimonio con su declaración en la vista oral, no encuentra respaldo probatorio válido con el resto de la prueba practicada, habida cuenta que ese periodo temporal de causación supondría ir a los años 2003 y 2004 (en que según el testimonio de la ex-esposa del acusado éste seguía residiendo en su casa de Los Teatinos, dado que indica que Jaime se marchó aproximadamente en septiembre de 2004 de la vivienda), y sin que se haya efectuado prueba alguna que permita afirmar que en ese periodo el acusado residía o acudía al domicilio de la CALLE001 , por cuanto aunque el padre de la denunciante afirma que sí vivía allí, no señala que lo hubiera sabido de forma directa, sino por referencias -supuestamente de sus hijos-.

Por lo tanto, ni siquiera se ha podido tener por acreditado que el acusado residiera o acudiera en términos de habitualidad a dicho domicilio para poder amparar la oportunidad y ocasión de que los hechos denunciados se hubieran podido cometer.

QUINTO:Con relación al segundo bloque (el referido al año 2007 y hasta el 2 de mayo de 2008, en que la denunciante tendría 15/16 años de edad, fijándose los acontecimientos en la vivienda de Patiño -Murcia-) temporalmente más amplio, al abarcar aproximadamente el año 2007 y primeros meses del año 2008, la denunciante refiere en su denuncia el 13 de mayo de 2008 que desde hacía aproximadamente un año (lo que supone que tendría ya 15 años en el año 2007 y 16 años desde el NUM003 de 2008) comenzó Jaime a tocarle su zona genital, introducirle los dedos en la vagina, y chuparle los pechos y la zona genital con la lengua, diciéndole los fines de semana que quería 'follar' con ella y que venía a Murcia a estar con ella. Menciona que Jaime le ha dado dinero en diversas ocasiones, coincidiendo o no con que le hubiera masturbado a él o él le hubiera tocado a ella. También indica que Jaime le ha hecho fotografías, pero señala que no ha visto ninguna (sin que haya constancia documental de ello, por cuanto aunque es reconocido por el propio acusado que disponía de una cámara fotográfica digital, y admite él mismo haber realizado fotografías de la denunciante -pero vestida o en bañador-, ninguna fotografía se ha traído a la causa que permita valorar su exacto contenido ).La denunciante reseña que los hechos se los ha contado a dos amigas, Begoña y Florinda (que constituirían testimonios de referencia ).Y señala que conserva dos mensajes telefónicos remitidos desde el teléfono de Jaime ( NUM004 ) de 19 de enero de 2008 a las 19 horas 15 minutos 31 horas ( No sex no money Do you want have money tonight??? Ven temprano Besss) y el 10 de febrero de 2008 a las 14 horas 10 minutos 4 segundos ( Lo que no te entra en la cabez es que yo copn mi edad t pueda querer y tu mal interpretas msi acciones y deseos. No soy un degenerado solo un persona enamorada de ti que sufre una agonía. Por eso tengo celos de todos tus lios).

En la vista oral, en consonancia con lo ya declarado ante el Juzgado de Instrucción el 5 de noviembre de 2010, refiere que el acusado le chupaba el pecho, y que ella le ha masturbado a él, cifrando todos esos hechos en el año 2007 y principios del año 2008, al referir que Jaime mostró interés sexual por ella en esa época. Llega a precisar que ella 'tocó' a Jaime dos o tres veces (le masturbaba) del año 2007 al año 2008; y que Jaime la 'tocó' a ella dos o tres veces también, el pecho y la vulva, con la mano, por fuera, no introduciendo los dedos en la vagina. Mencionando que Jaime con la boca no le hizo nada en sus genitales, aunque sí en el pecho, y que no tuvo sexo oral con Jaime ( lo cual, señala la Sala, ya supone una modificación significativa de lo dicho por ella en la denuncia, cuando señaló que le introdujo los dedos en la vagina y que Jaime le había 'chupado' con la lengua su zona genital, lo que descarta la denunciante en el juicio oral -sin dar explicación razonable sobre tan relevante modificación-). Indica Vanesa que los tocamientos/caricias tuvieron lugar en la vivienda de Patiño, en los fines de semana que llegaba Jaime de Madrid, bien cuando su madre no estaba en casa los viernes por la tarde o bien cuando su madre se quedaba dormida en el sofá y Jaime acudía a la habitación de ella. Afirma que los dos mensajes de telefonía móvil -SMS- recogidos en la denuncia (de 19 de enero de 2008 y de 10 de febrero de 2008) se los envió ella a sí misma (extremo trascendente para la Sala, por cuanto debilita/desvirtúa uno de los elementos objetivos que podían reforzar la versión sostenida inicialmente por la denunciante).Menciona que Jaime le compró un vibrador, pero porque ella se lo pidió. Y señala que ella consentía los contactos sexuales con Jaime ; que Jaime se los proponía y ella consentía; y que nunca le ha dicho a Jaime que no quería hacerlo con él. Indica que la relación con Jaime no era la que más le gustaba, pero no le disgustaba. Y refiere que era evidente que tenía que mantener en secreto lo sucedido.

En este caso, realza la Sala, el testimonio de la denunciante en la vista oral introduce alteraciones relevantes en cuanto a los hechos descritos en la denuncia y que atribuía al denunciado, y no sólo en cuanto al tipo de comportamiento sexual que se señalaba: 'chupar' la zona vaginal de la denunciante, introducir dedos en la vagina, extremos que desaparecen en la manifestación vertida por la denunciante en el juicio oral, sino en la realidad de los dos mensajes de texto (SMS) que se reflejaron en la inicial denuncia, y que fueron mostrados por la denunciante a sus amigas, así como al tutor de la denunciante el 12 de mayo de 2008.

Esos mensajes según la denunciante le fueron enviados por el acusado, sirviendo los mismos como refuerzo de la versión que sostuvo ante sus dos amigas y ante el tutor, y después en la denuncia. Pero en la vista oral la denunciante modifica absolutamente su testimonio y afirma que se los envió ella misma. Tesis ésta que ha sostenido el acusado ya en la fase de instrucción y ha reiterado en la vista oral.

Es evidente que esos mensajes de texto, dependiendo de quién realmente los hubiera enviado, adquieren un matiz relevante y de muy distinto sesgo, por cuanto, bien debilitarían enormemente la inicial versión de la denunciante (encontrando con ello un respaldo la tesis exculpatoria del acusado, siquiera parcialmente), bien constituirían un refuerzo de especial trascendencia de las tesis acusatorias (lo que en el momento actual desvirtuaría parcialmente la versión 'atenuada' sostenida por la denunciante en la vista oral, limitando enormemente su credibilidad final, por cuanto la denunciante respondería a una variabilidad inaceptable en sus manifestaciones).

Dado que los dos mensajes se enviaron en fin de semana, por cuanto el 19 de enero de 2008 era sábado y el 10 de febrero de 2008 era domingo, cabe sostener que pudo ser el autor de los mensajes tanto la denunciante como el acusado.

Es por ello que resulta relevante el análisis de las llamadas y mensajes efectuados en los tiempos inmediatamente anteriores y posteriores a los mismos, a fin de establecer quién pudo realmente ser el autor de dichos mensajes.

La información para efectuar ese análisis ha sido brindada por la Defensa del propio acusado, ya en la instrucción judicial y después al inicio de la vista oral, al aportar listados de llamadas y de mensajes, y la agenda de teléfonos impresa del teléfono del acusado.

De ese análisis, no se obtiene información válida respecto al mensaje del 10 de febrero de 2008, por cuanto no existen otros mensajes o llamadas en los minutos que encuadran el mensaje remitido a las 14 horas 10 minutos 4 segundos; pero dicha información sí existe respecto al mensaje del 19 de enero de 2008 a las 19 horas 15 minutos 31 segundos.

En la página 226 del Rollo de Sala se recogen los SMS desde el teléfono de Jaime ( NUM004 ) del 19 de enero de 2008:

a las 19 h 15 m 31 s ------- NUM005

a las 19 h 16 m 48 s ------- NUM006

a las 19 h 23 m 55 s ------- NUM006

Por lo tanto, escasamente un minuto después del mensaje controvertido se remite un SMS a un teléfono concreto, lo que se repite unos ocho minutos después. Ese teléfono se identifica en la agenda de teléfonos del acusado (página 277 de la causa), donde se recoge con el número NUM006 Chiqui Mv.

No obstante la relevancia de ese teléfono en el análisis efectuado por la Sala, el acusado no ha señalado a quién podía corresponder, y los dos testigos a los que se le ha preguntado por el Tribunal en el juicio oral han expresado que no conocían a la persona a quien pudiera corresponder el mencionado apelativo, por lo que tal aclaración no ha sido posible, sin que quepa atribuir ese teléfono y apelativo a persona del círculo exclusivo del acusado, dado el tipo de apelativo utilizado y la existencia en ese listado de teléfonos de la agenda del acusado de números de teléfono y nombres de amigas/amigos de la denunciante.

Por lo tanto, de esos datos telefónicos tampoco cabe obtener conclusión razonable y válida a favor de una versión o de otra con relación a quién fuera realmente la persona que envió dichos mensajes.

Las debilidades así apreciadas no se ven salvadas por los testimonios de referencia de las dos amigas, y tampoco del resto de testificales que hayan podido ver los mensajes telefónicos mencionados (dadas las circunstancias antes expuestas).

En cuanto a las testificales referenciales de las dos amigas, Florinda y Begoña , las únicas que han manifestado tuvieron conocimiento de lo dicho por Vanesa en los años 2007 y 2008, cabe indicar lo siguiente:

Florinda : Declaración policial el 16 de mayo de 2008: Que Vanesa le dijo que el compañero sentimental de su madre le mandaba mensajes telefónicos y le hacía propuestas de contenido sexual, concretamente de acostarse con ella. Refiere los dos mensajes telefónicos. Indica que Vanesa le ha dicho que no ha mantenido ningún tipo de relación sexual con ese hombre. Que sabe de los citados problemas de Vanesa desde hace aproximadamente un año. Indica que Vanesa le ha dicho que Jaime le daba dinero, sin más, y que en otras ocasiones ha sido Vanesa quien le ha pedido dinero a Jaime , aprovechando que éste la deseaba.

Declaración judicial el 16 de julio de 2008: Que en ningún momento Vanesa le llegó a comentar que el compañero de su madre había abusado sexualmente de ella. Que últimamente Vanesa le ha comunicado que se sentía acosada por Jaime .

En la vista oral: Vanesa le dijo que el novio de su madre era muy amable con ella, que le regalaba cosas, y progresivamente esos regalos formaron parte de una especie de juego sexual (se los hacía a cambio de algo sexual: si le compraba ropa interior quería ver cómo le quedaba,...). De todo ello le habló Vanesa ya un año aproximadamente antes de la declaración que efectuó ante la Policía en mayo de 2008. Jaime le pedía a Vanesa que le tocase a él, que le mostrase su cuerpo. Vanesa no le dijo nada de relación sexual alguna con Jaime .

Se trataría, indica la Sala, de un testimonio de referencia en cuanto a lo que le indicó Vanesa que le sucedía, sin obviar que esa información procedente de Vanesa sería incompleta, dado que le había dicho que no había mantenido relación de índole sexual de ningún tipo con el acusado; y se trataría de testimonio directo en cuanto al tiempo que sabía de ello por lo que le contó Vanesa (aproximadamente un año, lo que sitúa su conocimiento en el año 2007).

Begoña : Declaración policial el 16 de mayo de 2008: Vanesa le habló de unas fotografías que Jaime le tomó. Indica que Jaime , cuando venía de Madrid, y la madre de Vanesa estaba trabajando, la tocaba y acariciaba, incluso ejerciendo fuerza para abrirle las piernas a Vanesa y tocarle el pubis (cuando en ningún momento Vanesa ha señalado que Jaime emplease fuerza o energía física alguna contra ella o sobre ella).

'Que uno de los últimos episodios que le contó Vanesa fue que hace unos dos meses, encontrándose en la casa solamente ella y Jaime , se encontraba este en su cama y ella se sentó en la misma, y el la echó para atrás y la penetró vaginalmente' ( para la Salatal relato es incompatible con lo señalado por Vanesa , que refiere una sola penetración, y que la misma se efectuó el día 2 de mayo de 2008, por lo que no se explica la diferencia temporal tan relevante evidenciada -dos meses-, lo que debilitaría la credibilidad de la manifestación de Vanesa en cuanto al episodio de la penetración referida el día 2 de mayo de 2008 y desvirtuaría el valor de refuerzo que pudiera tener este testimonio referencial de Begoña ).

Declaración judicial el 16 de julio de 2008: En numerosas ocasiones Vanesa le ha contado que el compañero sentimental de su madre ha querido en todo momento mantener relaciones sexuales con ella; que desde hace dos años aproximadamente que se mantiene esa situación. Que Vanesa le indicaba que las proposiciones y los abusos se producían normalmente los viernes por la tarde, cuando su madre no estaba en casa y Jaime llegaba de Madrid. Vanesa no le comentó que cuando Jaime mantuvo la relación sexual con ella utilizase preservativo. Que Jaime ha regalado a Vanesa cuatro vibradores.

'Que en una ocasión y concretamente el pasado 2 de mayo, Jaime le había regalado un móvil por valor de 300 euros, enseñándole al mismo tiempo la cantidad de 400 euros, que al parecer le había regalado también Jaime . Que cuando le enseñó a la testigo el móvil y el dinero Jaime aún seguía en las inmediaciones de su domicilio montado en el coche, llegando incluso a sonreír a la testigo al ver que le estaba contando Vanesa el regalo que le había hecho' ( para la Salase trataría de una apreciación directa de la testigo sobre extremos que se habrían desarrollado el 2 de mayo de 2008, que justificarían el teléfono móvil, pero que llamativamente nada refieren sobre la penetración, que según Vanesa se habría producido ese día -cuando la testigo había indicado que Vanesa le había contado la supuesta penetración con datos precisos, pero como sucedida dos meses antes-).

En la vista oral: Vanesa le dijo algo un año o dos años antes de la denuncia. Vanesa le indicó que Jaime le daba masajes/caricias, que le mandaba mensajes y llegó a decirle lo de la penetración. Vanesa le comentaba que Jaime le dice que tenía que dejarse tocar. Jaime le regalaba vibradores a Vanesa . Lo de la penetración era lo más reciente a la fecha de la declaración de ella ante la Policía. Señala la testigo que Vanesa y ella tenían confianza para contarse cosas íntimas. Cuando se enteraron de la denuncia, y que Vanesa había hablado, fue la declarante y su madre a la casa de Pilar (la tía de Vanesa ). No recuerda si el día 2 de mayo y hasta el 16 de mayo de 2008 Vanesa le dijo lo de la penetración. Se vieron Vanesa y ella por la tarde del día 2 de mayo de 2008, no por la mañana.

Se evidencia, por lo tanto, que la testigo señala en la declaración policial, el 16 de mayo de 2008 (folios 17 y 18 de la causa), que lo de la penetración se lo contó Vanesa dos meses antes, aunque en su declaración judicial de 16 de julio de 2008 (folios 118 a 120 de la causa) nada precisa sobre ello, y tampoco lo desmiente, no obstante lo cual lo relata de forma muy precisa en cuanto al modo en que se lo dijo Vanesa , y sin relacionarlo en ningún momento con el 2 de mayo de 2008 (día sobre el que refiere que vio a Jaime llevar a Vanesa a su casa, donde habían quedado, y mencionando la adquisición de un móvil).

La Sala aprecia de esos dos testimonios de las amigas de la denunciante, aparte de su inconcreción y falta de detalle respecto al periodo mencionado (al margen del análisis de la declaración de Begoña respecto a la supuesta penetración del acusado a la denunciante -que será de nuevo analizada en el bloque correspondiente al 2 de mayo de 2008-), que la declaración de Florinda no precisa los comportamientos que Vanesa ha atribuido en sus manifestaciones al acusado, dado que Florinda niega que Vanesa le hubiera indicado que el acusado llegase a tocarla o abusado de ella, y en cuanto al testimonio de Begoña , aunque algo más detallado (la propia denunciante ha referido que es con ella con quien tiene más confianza y amistad), introduce apreciaciones que ni siquiera Vanesa ha expuesto en sus manifestaciones, aparte de la gran divergencia surgida sobre lo supuestamente acontecido el día 2 de mayo de 2008 en cuanto a la relación sexual completa.

Por lo tanto, esas manifestaciones sólo tendrían valor corroborador de lo expuesto por la denunciante en cuanto al tiempo en que comenzó a contar sus supuestas vivencias (que sería en el año 2007), así como a que sí habló de ellas con las dos amigas, pero en orden a los supuestos comportamientos atribuidos al acusado, o bien resultan imprecisas o bien introducen supuestas acciones ni siquiera descritas por la denunciante. Lo que debilita enormemente su poder de convicción.

SEXTO:Respecto al tercer bloque , el relativo al 2 de mayo de 2008, aunque es el aparentemente más detallado y preciso, amén del más cercano temporalmente a la fecha de la denuncia (el 13 de mayo de 2012), resulta el más controvertido en cuando a la justificación probatoria.

La denunciante, en su denuncia, refiere que los hechos ocurrieron a las 11 horas del día 2 de mayo de 2008, e indica que ese día, cuando fue a la casa de su madre en Patiño, se encontró a Jaime en el domicilio, entrando ella en el dormitorio de Jaime y de su madre, donde Jaime estaba deshaciendo la maleta por haber llegado de Madrid. Ante la insistencia de Jaime , le dijo que si quería 'follar' con ella que le diera 2.000 euros, intentando así evitar que siguiera insistiendo, contestándole Jaime que se los daría cuando cobrase un bono de la empresa, por lo que ella se tumbó en la cama y Jaime la penetró con un preservativo, y cuando acabó ella se fue y se duchó, y tras ello Jaime la llevó a Murcia, donde le compró un teléfono móvil, dejándola después donde había quedado ella con sus amigas .

En la vista oral, en consonancia con lo ya declarado ante el Juzgado de Instrucción el 5 de noviembre de 2010, refiere que la relación completa fue el 2 de mayo de 2008, y que Jaime se puso un preservativo, la penetró y eyaculó. Menciona que Jaime le pedía insistentemente, durante muchos días, que se acostaran, y ella ese día le dijo, para intentar evitar que insistiera en ese momento, que si le daba 2.000 euros que sí, y él se los prometió, por lo que ante la insistencia de Jaime y que la excusa que utilizó para evitar que siguiera insistiendo en ello no resultó, dejó que sucediera. Mencionando que después fueron de compras. Insiste en que esa relación sexual completa, que tuvo lugar en la vivienda de Patiño, fue la única que tuvo con el acusado de ese tipo. Indica que consintió la relación que mantuvo con Jaime el 2 de mayo de 2008, y que no sabe por qué lo hizo; y recuerda que ella le dijo a Jaime ese día 2 de mayo de 2008 algo relativo a los 2.000 euros. Reseña que ella no pidió a Jaime mantener la relación de mayo de 2008, y que éste se tomó una pastilla. Insiste que ella no rechazaba la relación sexual del 2 de mayo de 2008, que no le dio importancia a lo sucedido ese día con Jaime , y después ella estuvo normal. No recuerda si el día 2 de mayo de 2008 la relación sexual con Jaime fue por la mañana o por la tarde, que cree que fue por la tarde, pero dicen que fue por la mañana.

Para la Sala es significativo que en el momento de la denuncia, cuando no habían transcurrido más de once días desde la fecha en que supuestamente se produjo el acontecimiento de mayor relevancia, la denunciante precise la hora en que se produjo -a las 11 horas-, pero no el modo en que ella llegó a la casa de Patiño, e indique que vio a Jaime deshacer la maleta, cuando él llegó el día 30 de abril de 2008, y el día 1 de mayo de 2008 estuvo en Murcia (lo que se ha visto justificado por los listados de llamadas y testifical de la madre de la denunciante y pareja sentimental del acusado). Posteriormente la denunciante introduce algunas variaciones en orden a la hora o momento, llegándose a señalar por ésta en la vista oral que no puede precisar si fue por la mañana o por la tarde, aunque le han dicho que fue por la mañana, pero ella creía que sucedió por la tarde (lo que acrecienta aún más la incertidumbre en orden al valor del testimonio de la denunciante).

Pues bien, con relación a esos hechos, el testimonio de la amiga de la denunciante, Florinda , es inexistente, por cuanto refiere que Vanesa nada le dijo; y el que procede de la otra amiga, Begoña , aunque aparentemente muy detallado en la descripción del modo en que se produjo la relación sexual completa, refiere que esos hechos habrían sucedido dos meses antes de su declaración policial (que se efectúa el 16 de mayo de 2008), lo que distorsiona por completo la versión sostenida por la denunciante (sin que el transcurso del tiempo entre el supuesto acontecimiento y la denuncia pueda justificar esa discordancia temporal tan absoluta, no pudiéndose entender la razón por la que la denunciante puede hablarle a su mejor amiga de un acontecimiento que ella denuncia como sucedido el 2 de mayo de 2008, cuando la amiga señala que Vanesa se lo dijo unos dos meses antes de su declaración ante la Policía, efectuada el 16 de mayo de 2008). A ello cabe añadir que Begoña lo que sí recuerda del día 2 de mayo de 2008 es que el acusado acompañó a Vanesa al lugar donde habían quedado, por la tarde, cerca de su casa, manifestando que Vanesa le mostró un teléfono móvil especial (lo que se correspondería con la compra del teléfono móvil Nokia la mañana del día 2 de mayo de 2008), sin que en ningún momento Vanesa le dijera en ese momento nada relacionado con una relación sexual completa mantenida entre ella y el acusado ese día.

SÉPTIMO: La Sala se plantea el valor que cabe otorgar al testimonio inculpatorio de la denunciante cuando la misma, en el juicio oral, introduce correcciones tan relevantes en cuanto a las manifestaciones por ella sostenidas en la denuncia y después en la instrucción judicial, sin que por otra parte niegue comportamientos de índole sexual efectuados por parte del acusado con ella (tocamientos/caricias de él a ella, masturbaciones de ella a él, y relación sexual completa entre ambos), aunque enmarcándolos en una relación personal que desborda el marco de análisis judicial afecto al caso.

La Sala entiende por ello que procede analizar el resto de los medios de prueba practicados en orden a la luz que pueden aportar sobre las manifestaciones de la denunciante (para determinar o no su credibilidad y fiabilidad, y hasta qué extremo y respecto a qué hechos) y con relación al esclarecimiento de los comportamientos atribuidos al acusado que pudieran tener una proyección jurídico-penal, la única perspectiva que aquí interesa.

En primer lugar procede señalar y analizar el informe de credibilidad del testimonio de la menor efectuado por Proyecto Luz, fechado el 2 de julio de 2008 (obrante a los folios 123 a 141 de las actuaciones). Dicho informe recoge en la página 138 de la causa: ' La menor aporta elementos frecuentes en este tipo de delitos y cuya presencia favorece la confirmación del mismo, como son familiaridad, secretismo, implicación de la víctima en el hechos abusivo a cambio de regalos y dinero ('me ofreció lo que yo quisiera'), chantaje emocional (la hace sentir culpable) y progresión en la sucesión de los hechos abusivos (comienza con masajes cuando Vanesa tenía unos once años, luego masturbaciones, sobre los catorce y finalmente penetración vaginal). ... Vanesa refiere 'es que no sabía qué hacer para que me dejara en paz de una vez', teme la reacción de sus padres y no sabe cómo pararlo. La amenazaba con dejar a su madre. También cuenta Vanesa Jaime buscaba la manera que estuvieran solos, que hacía que su madre bebiera mucho para que se durmiera, que la llamaba al móvil y le mandaba mensajes haciéndole proposiciones '.

En el apartado de Análisis de la Validez del Testimonio, se efectúan consideraciones sobre las características psicológicas de la menor (en las que se constatan los problemas para recordar, que el estilo narrativo de la menor al hablar de otros temas no difiere al utilizado cuando habla de los abusos, y sin que se aprecie susceptibilidad a la sugestión, manteniéndose firme en sus afirmaciones), sobre las características de la entrevista, sobre la motivación de la víctima para revelar los abusos (señalándose que no se observa ningún beneficio ni ganancia secundaria con la revelación de los hechos, que el contexto de la revelación original aporta credibilidad al relato, y que en cuanto a la posibilidad de que haya sido presionada, no se extraen indicios que puedan confirmar la existencia de ningún tipo de presión para mentir, dado que más bien parece que sacar esto a la luz le traería perjuicios, no obteniendo ninguna ganancia secundaria y en todo caso empeorando notablemente la situación familiar y perdiendo todos los privilegios económicos) y sobre la ratificación del testimonio (indicándose que las descripciones aportadas por la menor sobre la supuesta situación de abuso son realistas y coherentes con el sentido común, y que hay consistencia en el relato).

Y en el apartado de Valoración se recoge que a Vanesa se le detectan problemas de memoria, con la consiguiente dificultad a la hora de recordar (tanto en el relato de los supuestos abusos sexuales como en otros de contenido más neutral), y:

· Muestra sentimientos de rechazo hacia la figura de Jaime debido a los supuestos abusos de los que dice haber sido objeto. Se observa a lo largo de las entrevistas mantenidas con la menor que las supuestas situaciones de abuso siempre iban unidas a un chantaje, regalos a cambio de relaciones sexuales, que de alguna manera a la menor le costaba rechazar.

· Presenta dificultad a la hora de abordar los detalles más íntimos y se observa afectación emocional al recordar los pormenores de los supuestos abusos. Le cuesta describir detalles o poner nombre a zonas genitales utilizando la sonrisa como mecanismo para neutralizar el impacto emocional de todo lo que en ese momento está verbalizando.

· Presenta comportamientos y emociones compatibles con la experimentación de una situación traumática:

- niveles muy elevados de ansiedad

- conductas de evitación

- sentimientos de culpabilidad

- percepción del mundo como peligroso

- indefensión

Considerando lo anteriormente expuesto, basándonos en el análisis del testimonio de Vanesa y en el estudio del caso, consideramos que el relato aportado por la menor cumple suficientes criterios de credibilidad y validez, existiendo indicadores compatibles con la existencia de abuso sexual infantil.

En la vista oral las dos Sras. Psicólogas que emitieron el informe se han ratificado en el mismo y han dado respuesta a las aclaraciones de toda índole que se les han formulado, incluidas las referidas a la metodología seguida y las pruebas practicadas a la menor. Han indicado que en el tipo de abuso sexual planteado se suele apreciar una secuencia o progresión de actuación en los abusos sexuales contra una menor (clima de secretismo - regalos/atenciones - aumento de presión), que se habría apreciado en este supuesto. Manifiestan que ante las dificultades de 'memoria' que presentaba la menor, le indicaron que escribiera dada su dificultad para recordar y por su 'bloqueo' para expresarse. Indicaron que fingir podría fingir, pero se detectarían las discordancias en lo relatado, lo que no se apreció. Refieren que la menor expresaba temor o miedo a la reacción familiar ante lo sucedido, tanto de su padre como de su madre (pero sin indicar que hubiera por parte de nadie manipulación sobre la menor o presión ejercida sobre ella para que dijera u ocultara algo). En cuanto a la menor refieren que apreciaron en ella un estilo de personalidad egocéntrico, histriónica (quería acaparar la atención, ser el centro). Y a preguntas de la Sala indicaron que la edad de la menor (tener más años y por lo tanto más madurez) puede incidir en el tipo de datos que brinde, pero que ellas no detectaron manipulación de los mismos. Y apreciaron que existía un cierto reproche de la menor al comportamiento de la madre (que no advirtiera/evitara o estuviera pendiente para impedir lo sucedido), así como una cierta 'rivalidad' con ella.

El Tribunal recuerda que la denunciante, aunque menor de edad, alcanzaba ya los 16 años cuando acudió al Proyecto Luz, y tenía una experiencia sexual previa desde los trece años ajena a los hechos denunciados (con relaciones completas), conocida por su progenitora y también por el acusado (las manifestaciones en tal sentido han sido concordes).

Esa realidad proyecta una cierta madurez de la denunciante, siquiera sea por su edad, conocimiento de las relaciones sexuales y entorno cultural/formativo en que se desarrollaba, que ensombrece el nivel de espontaneidad/naturalidad/no elaboración que pudiera corresponder a una menor con menos años, experiencia vital y conocimiento.

Lo señalado, por lo tanto, no permite extraer del informe del testimonio de la menor efectuado por el Proyecto Luz factor eficaz que ampare la credibilidad de las manifestaciones de la misma en cuanto al supuesto abuso sexual en su momento por ella denunciado y luego desdibujado con sus propias declaraciones en la vista oral.

Debiendo indicarse que la menor presentaba unas características de personalidad, significadas por las psicólogas especialistas (estilo de personalidad egocéntrico, histriónica), que ha venido a ser admitido por la propia menor (llegando a compararse con su madre, al señalar que su madre no era tan caprichosa como ella, y que ella se pasa todo el día pidiendo) y puestas de manifiesto por otros testimonios (como el de su madre, que reitera que Vanesa era muy caprichosa, que pedía muchas cosas y que en un momento determinado hubo que ponerle límites).

En el informe del Proyecto Luz se analizaba el tipo de actuación en la que la menor se habría visto envuelta, en un marco de presión y chantaje emocional, además de creación de un clima de beneficio inmediato que podría verse perjudicado de negarse la menor a lo requerido por el acusado o por contar lo que estaba sucediendo, así como la repercusión negativa que podría generarse a su madre (desde el punto de vista afectivo y económico) y a su padre (quien podría reaccionar violentamente contra el acusado y, además, sufrir física y psicológicamente).

Ese clima ya lo expresaba la propia denunciante en su denuncia efectuada el 13 de mayo de 2008 (folios 4 a 6 de la causa), al referir que Jaime le había dado dinero en diversas ocasiones; aunque niega que Jaime le hubiera amenazado, pero que le ha producido temor pensar que Jaime , si contaba algo ella, dejara a su madre ( de ello cabría apreciar un elemento de presión y temor ejercido por el acusado sobre la menor, dado que luego también precisa en la propia denuncia que no había contado nada porque tenía mucho miedo a la reacción de su padre, ya que le podía afectar a su salud y no quería darle un disgusto, y que tampoco se le ha contado a su madre porque ésta quiere mucho a Jaime y no sospecha nada de lo ocurrido).

En esa línea se mantuvo la denunciante en su declaración ante el Juzgado de Instrucción el 5 de noviembre de 2010, tal y como se evidencia con el interrogatorio a ella formulado en la vista oral, al preguntársele sobre la razón por la que dijo en la instrucción que ella no quería hacerlo, que tenía miedo y estaba agobiada, dado que estaba su padre, su madre y Jaime , y que éste, aunque no la amenazaba, sí le hacía ver los perjuicios que podrían derivarse para su madre y para ella misma si contaba lo que estaba sucediendo y ya no volvían a verle (económicos fundamentalmente -dinero y regalos-, pero también afectivos para su madre). Añadiendo la denunciante, no obstante, que a Jaime le tenía afecto.

Pero en la vista oral dio la denunciante un giro importante a su testimonio en cuanto al supuesto clima en el que había señalado con anterioridad que se desarrollaban los hechos en su momento denunciados. En el juicio oral realza la denunciante que el acusado era una persona agradable, que le caía muy bien y le consideraba un amigo con el que podía hablar, teniendo confianza con él. Indicando que la relación de afecto/confianza con Jaime fue en aumento a lo largo del tiempo. Es en ese contexto es en el que afirma en la vista oral que ella consentía los contactos sexuales con Jaime ; que Jaime se los proponía y ella consentía; y que nunca le ha dicho a Jaime que no quería hacerlo con él. Indicando que la relación con Jaime no era la que más le gustaba, pero no le disgustaba. Y concluye que era evidente que tenía que mantener en secreto lo sucedido.

Ante esas manifestaciones es interrogada la denunciante por la modificación de su anterior versión, insistiendo ella en que los contactos mantenidos con el acusado fueron consentidos, sin que pueda dar una explicación de la razón por la que, si ello era así, le comentó al profesor/tutor lo sucedido en los términos que lo hizo, indicando que no sabe por qué (pero que se arrepintió de habérselo comentado a su tutor, porque ha generado sufrimiento a su padre, también a su madre, y ha perdido la relación/amistad/confianza con Jaime ).

En un momento determinado la denunciante señala en la vista oral que se sentía presionada por todos lados, pero sin precisar que esa presión se ejerciera por nadie en concreto y en un sentido determinado, negando que alguien le hubiera dicho lo que tenía que decir (ya para presentar la denuncia, ya ante el Juzgado de Instrucción, ya en la vista oral).

Señala la Sala que el acusado y su Defensa han mantenido/sugerido que la interposición de la denuncia obedeció a una manipulación de la menor para atacar al primero, pudiendo ser todo un montaje entre el padre de la menor y su entorno para involucrar a la pareja sentimental de la ex-mujer.

De lo expuesto por la denunciante no cabe inferir que hubiera esa estrategia inductora/manipuladora, tesis de inducción/manipulación rechazada por la denunciante en la vista oral y que se enfrenta a la propia secuencia de los acontecimientos:

a) por el modo en que se desencadena la denuncia, que, además, responde a un fin de semana previo con la madre, y al tipo de conversación tutorial no prevista, dado que lo fue a instancia del tutor, no de la niña;

b) porque la reacción del tutor es acudir a la psicóloga del centro, y luego a la directora, la cual se muestra sorprendida y mantiene entonces una conversación con su alumna/sobrina, Vanesa , sin profundizar en lo por ella señalado al tutor, y sin hablar en ningún momento con el padre;

c) por los acontecimientos posteriores: llamada de la directora y tía a su hermana Pilar, que llama a su sobrina Vanesa , acudiendo al domicilio de Pilar, apareciendo allí la amiga de Vanesa , Begoña , la madre de Begoña y la pareja de la madre de Begoña -a los que sólo les pudo avisar Vanesa , y refuerza que Vanesa algo le había contado tiempo antes a Begoña , sin intervención ajena alguna-, para luego acudir todos a Comisaría, indicándoles los agentes que al ser menor Vanesa tenía que acudir con un progenitor, marchándose entonces de la Comisaría, y dirigiéndose las dos hermanas, tías de Vanesa , a hablar con su hermano mayor (que no es el padre de Vanesa ), decidiendo entre ellos ir al día siguiente a Comisaría a presentar la denuncia, pero sin decirle nada al padre, quien sólo al día siguiente, el 13 de mayo de 2008, tiene conocimiento de lo sucedido al ser avisado desde Comisaría para que acuda a la sede policial, enterándose en Comisaría, al ver a Vanesa y sus hermanos en el lugar.

Por lo tanto, descartada la tesis sugerida por el acusado y la Defensa, y negada por la denunciante toda acción instigadora por parte de terceros en cuanto a las actuaciones por ella denunciadas y luego en el contenido de sus manifestaciones ante la Policía, el Juzgado y, finalmente, en la vista oral, el análisis sólo cabe realizarlo en cuanto a la calidad y contenido de esas declaraciones de la denunciante, que, como se ha expuesto con anterioridad, presenta muy relevantes rectificaciones, incurriendo incluso en abiertas contradicciones entre lo afirmado en fase de instrucción por la denunciante y luego lo sostenido por ella en la vista oral, y con muy significativas matizaciones en cuanto al contexto en que los comportamientos inicialmente denunciados se desarrollaron.

Y para aclarar la fiabilidad de la manifestación de la denunciante, como se ha señalado, no sirve ni el informe de credibilidad del Proyecto Luz, y tampoco las declaraciones de las dos amigas más cercanas de la denunciante, testigos de referencia.

No cabe otorgar valor razonable y fundado a lo que las dos amigas han señalado respecto a lo que les decía la denunciante, dada la alteración sustancial del testimonio de ésta desde la fase de instrucción a la vista oral (en los términos expresados), amén de las imprecisiones y contradicciones detectadas y ya expuestas entre lo referido por la denunciante y lo indicado por sus dos amigas. Y tampoco puede otorgarse valor a lo que no dejan de ser impresiones por parte de las dos amigas del comportamiento que les hacía ver la denunciante, por cuanto ello atendía a una previa situación que se ha visto desdibujada, así como a una cierta representación por parte de la denunciante de lo que quería o buscaba transmitir (teniendo ya la menor una edad, una experiencia vital y un conocimiento de su entorno que podía favorecer ese mensaje verbal y gestual).

Tampoco cabe reconocer eficacia persuasiva al testimonio del tutor-profesor de la denunciante, ni a los de las tías de la misma (una de ellas directora del colegio donde estudiaba), por cuanto ninguna de esas personas tuvo conocimiento previo a lo referido por la menor el 12 de mayo de 2008 y su intervención y conocimiento fue a través de lo que la denunciante les refirió (lo que no permite salvar los graves lastres de ese testimonio, así como los extremos en los que se apoyaba -como eran los mensajes de SMS mostrados-). Y en cuanto a las impresiones subjetivas que de la menor obtuvieron todos ellos, dadas las circunstancias expuestas, no se les puede conceder valor relevante.

Junto a esas pruebas personales cabe también reseñar el informe emitido el 21 de mayo de 2008(folio 499 de la causa), posteriormente ampliado y precisado en la vista oral por el Dr. Adolfo , médico-psiquiatra.

En tal sentido el psiquiatra ha precisado en la vista oral que él ya vio y atendió a la menor con anterioridad al mes de mayo de 2008, en concreto por primera vez en agosto de 2006, tratándola por crisis disociativas que presentaba y anorexia, y en las pruebas neurológicas que se le hicieron se le diagnosticó epilepsia. Llegando a precisar que vio a la menor en una ocasión en agosto de 2006, por tres veces en septiembre de 2006 y en noviembre de 2006 una vez. Refiriendo que fue ya en mayo de 2008, al conocer los hechos denunciados, que pudo 'concretar la causa' que podría generar o incidir en el cuadro de crisis disociativas que presentaba la menor, y que en un principio él no precisó, pero que atribuyó a la ruptura conflictiva de sus padres. Indica que Vanesa presentaba crisis disociativas en el año 2006, frente a las que no encontraba una explicación plausible. Señala que en el año 2008 apreció que Vanesa presentaba un cuadro de estrés postraumático, el cual obedece a un trauma origen o desencadenante y a la conciencia de ese trauma causante por parte del sujeto que lo sufre (interiorización/integración), y que en ese momento, a partir de mayo de 2008, encontró razón plausible de esas crisis disociativas y una explicación del estrés postraumático sufrido por Vanesa . Y afirma que existiría una interrelación entre todo ello, encontrándose explicación a partir de mayo de 2008 de lo que le sucedía a Vanesa antes del año 2006.

El informe de 21 de mayo de 2008 (en el que se ha ratificado el Dr. Adolfo en la vista oral) señalaba que Dª Vanesa acudió a su clínica el 16 de mayo de 2008 por padecer un cuadro clínico compatible con el diagnóstico de Trastorno por estrés postraumático injertado en un cuadro de Trastorno disociativo con crisis epileptiformes (crisis de Charcot), además de un diagnóstico neurológico de Epilepsia.

En la vista oral señaló que cuando se produce el 'estallido' de mayo de 2008 le aparece a la menor un cuadro distinto al de crisis disociativas previamente apreciadas. Cree que es congruente pensar que en el año 2006 en Vanesa existía esa situación de abuso, lo que le generaba las crisis disociativas. Como hipótesis de las crisis disociativas que presentaba Vanesa estableció una primera en el año 2006, la conflictividad de la separación/divorcio de sus padres, pero en el año 2008, conocida la denuncia, fijó una segunda, la situación de abuso sexual sufrida.

Vio a Vanesa en varias ocasiones en junio y agosto de 2008, así como en marzo y mayo de 2009 y abril de 2010. Percibiendo un cierto alivio sintomático en Vanesa a partir de verano del año 2008. Afirma que lo normal sería que la persona agredida sexualmente evitase el contacto con el agresor, e indica que simular síntomas de estrés postraumático es muy difícil.

El Tribunal señala que el criterio profesional antedicho, expuesto con notable convicción por parte del especialista que atendió a la menor, permite entender que la misma presentaba una afectación psicológica y fisiológica ya en el año 2006, cuando la denunciante tenía 14 años de edad, en un momento temporal en que no se ha precisado acción que la menor atribuya al acusado, por cuanto la denuncia se refiere a lo sucedido cuando tenía aproximadamente once años de edad, y luego a partir del año 2007.

Es evidente que los periodos temporales pueden no ser precisos en cuanto a la determinación del comienzo de un comportamiento, pero lo que no cabe admitir, sin mayor exactitud y concreción, es que algo no determinado, se transforme en causa desencadenante de un trastorno psicológico ya evidenciado con años de antelación. Especialmente si como se ha reconocido por el propio psiquiatra, su primera hipótesis atendió a una realidad no discutida: la conflictiva ruptura de la relación matrimonial de los progenitores, con incidencia en los hijos menores, y ello sin obviar las relaciones tensas entre la menor y sus progenitores, las propias vivencias que la menor tenía desde al menos los trece años en una esfera tan relevante en el desarrollo del ser humano como es la sexual, a un diagnóstico de epilepsia detectado en el año 2006, a dificultades de la menor en los estudios (el padre ha señalado en la vista oral que su hija era buena estudiante de niña, pero que luego cambió) y a otras características de la personalidad de la menor que se han venido a exponer en el juicio.

La Sala no pone en duda la realidad psicológico-psiquiátrica-neurológica de la denunciante, y la situación de estrés postraumático que pudiera presentar la menor y que fue detectado por el psiquiatra en mayo de 2008, pero lo que tampoco puede obviar es el tipo de relación y de contactos que la propia denunciante admite tuvo con el acusado, previos al 2 de mayo de 2008 y después del 2 de mayo de 2008, así como a las manifestaciones de la denunciante en la vista oral, tal y como se ha analizado previamente.

Todo lo cual impide entender que el criterio psiquiátrico expuesto por el Dr. Adolfo constituya elemento efectivo de corroboración del contenido de una denuncia que la propia denunciante con sus manifestaciones en la vista oral (al margen de otros extremos ya valorados) debilita y desvirtúa.

Procede también analizar otros extremos de matiz objetivo derivados de los listados de llamadas y mensajes telefónicosen lo que afecta a los hechos del 2 de mayo de 2008 (por cuanto el análisis de los dos mensajes de texto de enero y febrero de 2008 ya se ha efectuado con anterioridad), en combinación con el recibo de compra de un teléfono Nokia el 2 de mayo de 2008 a las 12 horas 43 minutos en Raditel Murcia (folio 256 de la causa).

De los listados aportados, en combinación el listado de teléfonos de la agenda del acusado también presentado, cabe fijar las siguientes secuencias de llamadas/mensajes desde el teléfono del acusado número NUM004 (salvo error u omisión):

El día 30 de abril de 2008 se llama a los siguientes teléfonos:

NUM007 ( Pedro Jesús , abogado JGC) a las 18 h 42 m

67170...... a las 19 h 03 m

Silvia ( NUM008 ) a las 20 h 53 m

El día 1 de mayo de 2008 se efectúan las siguientes llamadas/mensajes:

Móvil de Francia a las 13 h 53 m

NUM009 a las 14 h 33 m

NUM010 a las 19 h 03 m

NUM010 a las 19 h 04 m

NUM011 a las 19 h 08 m

NUM012 ( Begoña : amiga de Vanesa ) a las 19 h 10 m

Mensaje al NUM005 ( Vanesa ) a las 19 h 28 m

Mensaje al NUM005 ( Vanesa ) a las 19 h 36 m

Mensaje al NUM005 ( Vanesa ) a las 19 h 37 m

Mensaje al NUM005 ( Vanesa ) a las 19 h 40 m

El día 2 de mayo de 2008 se efectúan las siguientes llamadas/mensajes:

Mensaje a las 9 h 30 m al teléfono de Vanesa ( NUM005 )

Llamada a las 9 h 34 m al teléfono de Vanesa ( NUM005 )

Mensaje a las 10 h 14 m al teléfono de Vanesa ( NUM005 )

Mensaje a las 10 h 17 m al teléfono de Vanesa ( NUM005 )

Llamada a las 13 h 14 m al teléfono de Silvia ( NUM008 )

Llamada a las 13 h 49 m al teléfono NUM013

Llamada a las 14 h 13 m al teléfono de Silvia ( NUM008 )

Llamada a las 14 h 24 m al teléfono de Silvia ( NUM008 )

Llamada a las 17 h 26 m a un teléfono móvil de Francia

Llamada a las 17 h 29 m al teléfono NUM009

Llamada a las 17 h 43 m al teléfono de Vanesa ( NUM005 )

Llamada a las 18 h 25 m al teléfono NUM014

Llamada a las 18 h 30 m al teléfono de Vanesa ( NUM005 )

Llamada a las 18 h 40 m al teléfono de Silvia ( NUM008 )

Llamada a las 20 h 59 m al teléfono de Vanesa ( NUM005 )

Considerando esos listados se aprecia que el día 2 de mayo de 2008 hay lapsos temporales significativos sin llamada ni mensaje alguno, así: entre las 10 horas 17 minutos y las 13 horas 14 minutos (casi 3 horas); entre las 14 horas 24 minutos y las 17 horas 26 minutos (3 horas); y entre las 18 horas 40 minutos y las 20 horas 59 minutos (2 horas). Y en el intervalo comprendido de las 10 h. 17m. y las 13 h. 14m. se produce la operación de adquisición de un teléfono móvil en el comercio Raditel Murcia, a las 12 horas 43 minutos.

De esos listados de llamadas y de mensajes el Tribunal aprecia que tampoco cabe deducir ningún extremo que directamente refuerce la tesis inculpatoria sostenida por el Ministerio Fiscal.

OCTAVO:El Ministerio Fiscal, en su brillante informe, ha señalado que el testimonio de la menor al denunciar fue veraz, dado que de la denuncia no obtenía la denunciante ningún beneficio directo ni secundario, ni personal, ni económico, ni familiar, ni escolar, ni de ningún tipo. Lejos de ello, indica, de la denuncia se generaron perjuicios personales evidentes para la denunciante, para sus relaciones con sus entornos familiares, y para sus padres, por lo que lo denunciado sería cierto y respondería a lo realmente sucedido.

Y para reforzar su tesis señala el Ministerio Fiscal que el listado horario de la mercantil J. García Carrión permite apreciar que en el intervalo de los primeros meses del año 2008 el acusado no habría fichado los viernes o habría fichado al mediodía su salida, sin retornar al puesto de trabajo, en al menos seis ocasiones (lo que reafirmaría la versión de la denunciante de haberse producido contactos sexuales algunos viernes por la tarde); que la supuesta disfunción eréctil del acusado y su alergia al látex (preservativo) sólo ha contado con el amparo de las declaraciones del acusado y de su pareja sentimental, sin justificación médica de ningún tipo que diera cobertura a esas manifestaciones; y que en cuanto a los hechos sucedidos el 2 de mayo de 2008, la secuencia espacio-temporal que incluso señala el acusado, no imposibilita que haya podido tener lugar la relación sexual completa descrita por la denunciante.

Alega el Ministerio Fiscal que las variaciones de la denunciante en el plenario no alteran sustancialmente el núcleo de los extremos relevantes objeto de enjuiciamiento desde el punto de vista jurídico-penal, dado que ha mantenido que los contactos sexuales existieron y que la penetración completa se dio, 'dulcificando' sólo el contexto en el que dichas relaciones o contactos sexuales se habrían producido, lo que pudo atender al intento de la propia menor de mitigar su dolor, no recordando o diluyendo la carga aflictiva que esos hechos le produjeron.

Insiste en que el comportamiento del acusado, incidiendo en el desarrollo sexual de la menor de forma prematura, generando unas vivencias sexuales anómalas en una niña, afectó a ésta desde temprana edad (los 11 años). Y ello enmarcado en una secuencia progresiva o espiral, en ningún caso controlada por la menor, dada su temprana edad y su falta de madurez, pero sí dirigida y aprovechada por el acusado, no sólo mayor de edad, sino con una diferencia de edad considerable respecto a la menor (nacido él en el año 1948, cuando la menor nació en el año 1992), y con un nivel de experiencia vital y de conocimientos muy relevantes. A ello se une que el acusado utilizó en su provecho las circunstancias afectivas y de cierta dependencia económica y emocional derivadas de la relación entre el acusado y la madre de la menor, su pareja sentimental; el conocimiento que éste tenía de los condicionantes en que la menor desplegaba su vida, y las características de su personalidad y forma de ser; el despliegue de unas atenciones económicas (dinero y regalos) dirigidas a atraer e interesar a la menor, generando una cierta dependencia económica en cuanto a la consecución de los 'caprichos' de la menor; y todo ello utilizado para obtener satisfacción sexual de la menor, en un primer momento de meros contactos sexuales (caricias, masajes), para pasar a un grado superior (tocamientos en las zonas genitales y en el pecho de la menor) y finalmente alcanzar la relación sexual completa (penetración vaginal).

Recordando el Ministerio Fiscal en su informe que en el abuso sexual de prevalimiento no se logra la satisfacción sexual mediante el empleo de violencia o intimidación o anulando el consentimiento de la víctima, sino buscando un consentimiento viciado o un relevante déficit de ese consentimiento, precisamente aprovechándose de las circunstancias que permiten utilizar la posición de superioridad creada, por lo que el consentimiento no es válido o idóneo, incluso aunque la víctima crea en su libertad para consentir o se vea comprometida por sus actos (inducidos por la previa actividad desplegada por el autor).

Ante lo expuesto procede señalar que la Sala comparte plenamente que el abuso sexual con prevalimiento participa de esos componentes y responde a esas exigencias, pero en el presente caso no se ha producido el sostenimiento por parte de la denunciante (recordemos, ya mayor de edad) del contenido de su denuncia, y no sólo en extremos baladíes o de escasa repercusión penal, sino afectando a la esencia de su credibilidad y fiabilidad, tal y como ampliamente se ha analizado con anterioridad.

Por otra parte, no puede soslayarse la modificación de un extremo objetivo de especial trascendencia, el relativo a quién era el remitente de los dos mensajes de texto; y no cabe olvidar la incongruencia absoluta, y no aclarada, relativa a la manifestación de la denunciante de haber tenido la relación sexual plena el 2 de mayo de 2008, cuando su amiga Begoña señala que esa relación se la contó la denunciante como sucedida dos meses antes.

Por lo tanto, la prueba de matiz inculpatorio practicada (especialmente la declaración de la denunciante) adolece de graves carencias, que no se han visto salvadas o explicadas razonablemente con el resto de los medios de prueba desarrollados en la vista oral, y sin que tampoco esos medios de prueba complementarios subsanen o completen el testimonio esencial en este caso, el de la denunciante, por cuanto toda la acusación pivota sobre el mismo, y es precisamente dicho testimonio nuclear el que carece de la credibilidad obligada, además de no ser persistente en extremos de especial relevancia y carecer de elementos periféricos de corroboración de suficiente entidad persuasiva.

En todo caso la Sala señala que precisamente el análisis y valoración de todos los medios de prueba practicados, incluidos los de descargo, por haber sido planteados e introducidos por el acusado y su Defensa, también ha permitido constatar la endeblez de los mismos en orden a justificar precisamente extremos que se han verificado como posibles (ejemplo de ello el listado del horario laboral aportado, tal y como ha referido el Ministerio Fiscal al detectar viernes no fichados o fichada la salida al mediodía), y otros que no han justificado lo pretendido (como los listados de llamadas y de mensajes, que son expresivos de ventanas temporales que no escudaban lo dicho por el acusado -en todo caso amparado constitucional y legalmente en su propia auto-defensa para sostener lo que considere oportuno-), pero que se han mostrado también acreditativos de la falta de veracidad y fiabilidad de algunas de las versiones sostenidas por el acusado en su descargo (como la supuesta comida mantenida el día 2 de mayo de 2008 con un conocido, negada por éste, y que después intenta justificar un contacto en una cafetería por la tarde sin poder dar explicación de cómo se pusieron en contacto para ese encuentro).

No obstante, dado que en esta materia penal lo que es inexcusable es el valor indubitado de la prueba inculpatoria, y la misma es la que no se ha producido, el pronunciamiento obligado es el de absolución.

NOVENO: El anterior pronunciamiento absolutorio lleva consigo dejar sin efecto cualquier medida cautelar hasta ahora adoptada (en concreto la prohibición de acercarse y comunicarse D. Jaime con Dª Vanesa , acordada por auto de 18 de mayo de 2008 del Juzgado de Instrucción), y la declaración de las costas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado D. Jaime de la acusación por delito continuado de abuso sexual y por delito de corrupción de menores contra él formulada por el Ministerio Fiscal.

Se declaran las costas de oficio.

Se acuerda dejar sin efecto cualquier medida cautelar hasta ahora adoptada (en concreto la prohibición de acercarse y comunicarse D. Jaime con Dª Vanesa , acordada por auto de 18 de mayo de 2008 del Juzgado de Instrucción).

Contra la presente sentencia cabe anunciar recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por ésta nuestra sentencia, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.