Sentencia Penal Nº 89/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 167/2012 de 14 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

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NIG: 03014-37-1-2012-0004804

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000167/2012- APELACIONES -

Dimana del Juicio Oral Nº 000394/2009

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE

Apelante

Apelante: Bibiana

Imanol

Letrado: Mª DOLORES BERNA RIADO

Mª PILAR PEREZ MARTINEZ

Procurador: M. JESUS CARO RODRIGUEZ

PASCUAL GIMENEZ GONSALVEZ

SENTENCIA Núm. 89/13

Iltmos. Sres.:

D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS.

D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ.

En Alicante a 14 de Febrero de 2013

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 12-12-11, dictada por el Juzgado de lo Penal 7 Alicante, en su Juicio Oral núm. 394/09 correspondiente a procedimiento abreviado núm. 103/08, del Juzgado de Instrucción 2 Alicante, por delito de ROBO CON VIOLENCIA;Habiendo actuado como partes apelantes Bibiana representada por la Procuradora Dª Mª Jesús caro Rodriguez y Imanol representado por el Procurador D. Pascual Gimenez Gonsalvez, y, como parte apelada MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: ' El día 6 de febrero de 2008 entre las 15:30 y las 16:45 horas, los acusados Bibiana , condenada en sentencia de 12 de septiembre de 2005 por dos delitos de robo con intimidación y Imanol , condenado en sentencia de 30 de enero de 2008 por robo con intimidación, actuando conjuntamente y previo concierto con ánimo de obtener un lucro ilícito, doblaron la puerta delantera izquierda y fracturaron la cerradura del vehículo Opel Chalet matrícula U-....-CY propiedad de Juan Miguel , quien lo había dejado horas antes estacionado en la calle Aureliano Ibarra de Alicante, sin que lograran apoderarse de ningún efecto de su interior. El propietario sorprendió a los acusados y éstos trataron de agredirle'; HECHOS PROBADOS QUE SEse rectifican, sustituyendo la expresión 'actuando conjuntamente y previo concierto con ánimo de obtener un lucro ilícito' por 'actuando de mutuo acuerdo, con división de funciones y con el propósito de utilizar el automóvil,'

SEGUNDO.-El FALLOde dicha Sentencia literalmente dice: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Bibiana y Imanol como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que abonen conjunta y solidariamente a Juan Miguel la cantidad de 346 euros por los desperfectos causados en el vehículo de su propiedad, así como al abono de las costas del procedimiento'.

TERCERO.-Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Bibiana Y Imanol se interpuso el presente recurso alegando lo expuesto en su escrito de interposición de recurso.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la presente sentencia.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia condenatoria por delito de robo con fuerza en las cosas interpone la coacusada recurso de apelación por error en la valoración de la prueba. Discrepa de la conclusión alcanzada por el juez de instancia en lo que se refiere a la intervención de la acusada en la perpetración del delito.

Niega haberse puesto de acuerdo con el coacusado, y manifiesta incluso que cuando decidió hablar con él no había advertido que era conocido suyo. Pero los hechos objetivos acreditados en el juicio indican que ambos acusados obraron de mutuo acuerdo y que la acusada tomó parte en la ejecución de la conducta delictiva. En efecto, según ella misma ha declarado, conocía al otro acusado desde días antes; según ha manifestado el coacusado, ella llegó a entrar en el coche y sentarse en el asiento del copiloto; y según el testigo que los sorprendió, cuando advirtió que dentro de su automóvil había un hombre agazapado y que los cables de encendido estaba arrancados, la ahora apelante lo acometió, facilitando así la huida del otro acusado. Estos hechos objetivos apuntan a que los dos estaban de acuerdo,pues no se explica de otro modo que una persona presencie cómo otra arranca los cables de encendido del coche y no solo continúe allí sin hacer nada, sino que llegue a entrar dentro del automóvil, y menos aún se explica que en esa situación, al llegar el dueño del vehículo y sorprender al hombre dentro del mismo agachado y manipulando los cables de encendido, ella lo acometa y propicie la fuga del correo. Esta última conducta es intervención en la fase ejecutiva. El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- No obstante, de acuerdo con los razonamientos de la sentencia, el relato de hechos ha de modificarse. En efecto, en el fundamento jurídico primero se describe lo manifestado por el propietario del automóvil, que vio 'lo que estaba roto debajo del volante, si bien no faltaban objetos'.; que el testigo policía 'recuerda comprobar que que el vehículo estaba manipulado para hacer el punte, que estaba la carcasa arrancada con d todos los cables fuera', declaraciones ambas cuya coherencia y refuerzo mutuo destaca la propia sentencia, que asume su contenido.

Sin embargo en los hechos declarados probados se concluye e que los acusados actuaron con animo de obtener un lucro ilícito, y luego se condena por delito de robo propio, en lugar de expresar que los acusados pretendían usar el automóvil, para lo que arrancaron la carcasa que cubre los cables de encendido eléctrico, a fin de hacer el puente y arrancar el vehículo, que es la conclusión racional de las pruebas practicadas en el sentido en que han sido valoradas en la sentencia

Por esta razón, recogida en los fundamentos de la sentencia apelada, rectificamos parcialmente el hecho probado, lo que implica la estimación parcial del motivo de error en la valoración de la prueba del recurso de la apelante.

TERCERO.-Consecuentemente, la calificación del hecho no ha de ser la de robo propio, sino la de robo de uso de vehículo de motor del art. 244, 1 y 2º del C.P .

CUARTO.-Como segundo motivo del recurso alega la apelante infracción de normas sustantivas, por no apreciar la sentencia la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Ciertamente, el periodo de paralización del procedimiento, desde que fue remitido por el Juzgado de Instrucción al de lo Penal hasta que se señaló el juicio se prolongo excesivamente sin que la demora sea imputable a la acusada, pero dicha demora (dos años), causada por la sobrecarga de trabajo que pesa sobre los juzgados des lo penal, no es tan prolongada como para dar lugar a la especial cualificación de la atenuante, que, por lo tanto, apreciaremos como atenuante simple

QUINTO.- La apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas debe beneficiar al coacusado, al que tampoco es imputable la demora.

SEXTO.- Aunque no ha sido alegada por la parte, se advierte un error en la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia, pues, de acuerdo con la jurisprudencia, cuando no consta la fecha de extinción de la pena, los plazos establecidos en el art. 136 del C.P . para la cancelación de antecedentes penales, deben computarse desde la firmeza de la sentencia antecedente.

La STS 10-11-2011 recuerda la doctrina jurisprudencial al respecto en los siguientes términos: '1) El art. 22.8 CP . luego de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo, debiéndose aplicar la doctrina que esta Sala Segunda ha establecido para estos supuestos, que podemos compendiar, entre otras en SS. 11.11.98 , 5.2.2000 , 16.6.2000 , 31.1.2001 , 7.10.2003 , 25.11.2004 , 29.12.2005 , 18.4.2006 , 30.12.2006 , 435/2009 de 27.4 , 814/2009 de 22.7 y 406/2010 de 11.5. 1). Las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SS.TS. 23.10.93 , 23.11.93 y 7.3.94 ). 2) En los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación ( SSTS. 3.10.96 y 2.4.98 ). 3) En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1, puesta esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 LECrim ., pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirecta al reo ( STS. 26.5.98 , 647/2008 de 23.9 , 1175/2009 ), que recuerda que esta Sala, en algunas ocasiones, ha llamado la atención acerca de la imposibilidad de acudir a la causa para extraer de la misma datos que perjudican al acusado y que no hayan sido declarados expresamente probados. 4) Por lo tanto para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el 'factum': fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas.- Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual- por cuanto la aplicación 'contra reo' de cualquier precepto solo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE . ( ss. 12.3.98 y 16.5.98 ). 5) Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición ( SSTS. 11.7 y 19.9.95 , 22.10 , 22.11 y 16.12.96 , 15 y 17.2.97 ), expresando la STC. 80/92 de 26.5 , que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva. 6) Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( art. 136 CP .) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia ( SSTS. 22.9.93 , 27.1.95 , 9.5.96 , 21.2.2000 , 16.3.2000 , 20.9.2001 , 21.11.2002 , 11.2.2003 , 7.10.2003 ).

En el presente caso, se impuso al acusado la pena de un año y seis meses de prisión, cuyo plazo de cancelación es de tres años. Como no consta la fecha de extinción de la pena, el plazo ha de computase desde la de firmeza de la sentencia, que es 18-11-2008 . Y entre dicha fecha y la de comisión del delito aquí enjuiciado, 12 de Julio de 2012, ha transcurrido el plazo previsto en el art. 136 del C.P ., por lo que el antecedente es cancelable, lo que, de acuerdo con el art. 22 del C.P . impide la apreciación de la agravante de reincidencia.

SEPTIMO.-Consecuentemente con lo anterior, hemos de variar la pena impuesta, para imponer la prevista en el art. 244,2º del C.P ., rebajada en un grado (art. 62) por tratarse de una tentativa, con la atenuante simple de dilaciones indebidas y sin agravante alguna respecto a la apelante Bibiana . En el margen de la pena imponible, fijamos la pena en 20 días de trabajo en beneficio de la comunidad, punto aproximadamente intermedio de dicho margen, en atención al elevado grado de ejecución alcanzado.

OCTAVO.- Como las rectificaciones de la sentencia relativas a los hechos probados, calificación del delito y atenuante de dilaciones indebidas son comunes a ambos acusados, el recurso, en esto, debe aprovechar también a Imanol , que, en cambio, no se beneficiará de la rectificación relativa a la agravante de reincidencia. Habida cuenta también aquí del elevado grado de ejecución alcanzado y de la agravante de reincidencia en concurrencia con la atenuante de dilaciones indebidas, impondremos a este acusado la pena de 30 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

NOVENO.-Procede declarar de oficio las costas procesales del recurso.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Bibiana , Imanol , contra la sentencia de fecha. 12-12-11 del Juzgado de lo Penal número 7 de Alicante , revocamos dicha resolución, en el sentido de condenar a Bibiana y a Imanol como responsables en concepto de autores de un delito de robo de uso de vehículo de motor del art. 244,1 º y 2º del C.P . En grado de tentativa, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas en ambos acusados y la agravante de reincidencia en el acusado Nuño a la pena de veinte días de trabajo en beneficio de la comunidad a Bibiana y 30 días de trabajos en beneficio de la comunidad a Imanol , confirmando en lo demás la resolución recurrida y declarado de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.-D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS y D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ.