Sentencia Penal Nº 89/2013, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 281/2013 de 05 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00089/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LOGROÑO

-

Domicilio: VICTOR PRADERA 2

Telf: 941296484/486/489

Fax: 941296488

Modelo:213050

N.I.G.:26089 43 2 2013 0001952

ROLLO:APELACION JUICIO RAPIDO 0000281 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de LOGROÑO

Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0000048 /2013

RECURRENTE: Pedro Antonio , Agustín

Procurador/a:

Letrado/a:

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA 89/2013

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Ilmo./a. PRESIDENTE

D/Dña. D. Alfonso Santisteban Ruiz

Ilmos./as. MAGISTRADOs/as

D/Dña. Dª Mª del Carmen Araújo García

D/Dña. D. FERNANDO SOLSONA ABAD

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En LOGROÑO, a cinco de Septiembre de 2013.

Antecedentes

PRIMERO.- En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 el día 4 de junio de 2013 se establecía en su fallo que 'Que debo condenar y condeno a Agustín , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de tres delitos de robo con intimidación, tipificado y penado en los artículos 237 y 242.1º del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de disfraz del artículo 22.2 del Código Penal y de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , imponiéndole por cada uno de ellos la pena de prisión de 3 años y 6 meses, accesorias y costas, y costas.

Que debo condenar y condeno a Pedro Antonio ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación, tipificado y penado en los artículos 237 y 242.1º, del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de disfraz del artículo 22.2 del Código Penal y de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , imponiéndole la pena de prisión de 3 años y 6 meses, accesorias y costas, y costas.

Y en concepto de responsabilidad civil, Agustín y Pedro Antonio indemnicen conjunta y solidariamente a Frida , propietaria del salón de juegos, en 3.965 euros por el dinero sustraído, y en el valor que se determine en ejecución de sentencia por el móvil sustraído a Evelio , más los intereses legales; y Agustín , indemnice a Caja Rural en 50 euros y al propietario del salón de juegos de la calle Siete Infantes, en 1.305 euros por el dinero sustraído, más los intereses legales.'

SEGUNDO.-Por la representación procesal de Pedro Antonio , se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimaron convenientes; igualmente, por la representación procesal de Agustín , se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimaron convenientes. Admitidos ambos recursos se dio a los mismos el curso legal, siendo ambos objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Audiencia, dándose por recibidos y señalándose para examen y deliberación el día 5.9.13 quedando pendientes de resolución, siendo designado ponente el magistrado de esta Audiencia Provincial Don FERNANDO SOLSONA ABAD.

UNICO.-Se aceptan los hechos probados de al sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO.-

Cada uno de los dos acusados recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño en fecha 4 de junio de 2013 , en la que se condena a Pedro Antonio como autor de un delito de robo con intimidación ( arts 237 y 242.1 del Código Penal ) con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz ( artículo 22.2 Código Penal ) y de reincidencia ( artículo 22.8 del Código Penal ) a la pena de 3 años y seis meses de prisión, y se condena asimismo al acusado Agustín como autor de tres delitos de robo con intimidación ( arts 237 y 242.1 del Código Penal ) con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz ( artículo 22.2 Código Penal ) y de reincidencia ( artículo 22.8 del Código Penal imponiéndole por cada uno de esos delitos la pena de 3 años y seis meses de prisión.

Estudiaremos a continuación ambos recursos por separado.

SEGUNDO.-RECURSO INTERPUESTO POR Pedro Antonio .-

I/

Por motivos de metodología procesal, abordaremos en primer lugar el motivo de recurso deducido por la represtación de este acusado, mediante el que sostiene que solicitó por otrosí en su escrito de 29 de abril de 2013 una prueba (en concreto un informe Médico Forense sobre diversos aspectos relativos a la posible toxicomanía del acusado Pedro Antonio ), que fue admitida por Auto del Juzgado de lo Penal de 2 de mayo de 2013, pero que sin embargo no se practicó, sino que se sustituyó por la solicitada por la defensa del otro acusado (que había solicitado que por el centro penitenciario se remitiera informe sobre la situación de drogodependencia de su patrocinado, cualquier prueba que se le hubiera practicado al respecto, y que se expidiera oficio al centro penitenciario para la remisión del informe médico emitido por dicho centro en la fecha de ingreso del referido acusado). Considera que la juez debió de suspender la vista para la práctica de esta prueba y que su falta de práctica le causó indefensión; y que además, ni siquiera se practicó la prueba en los términos solicitados por la defensa del otro acusado sino que en relación a Pedro Antonio faltó la primera parte de la misma.

El motivo se desestima.

Efectivamente, y mediante otrosí del escrito presentado en Decanato por el letrado Sr. González garcía en defensa de Pedro Antonio en fecha 30 de abril de 2013, se solicitó como previo al juicio oral que por el Médico Forense se emitiera tras la realización de las pruebas necesarias, un informe sobre si Pedro Antonio padecía o había padecido algún tipo de adicción a drogas o estupefacientes, efectos de dicha adicción a su comportamiento y si presentaba algún tipo de trastorno de personalidad.

Por su parte, el letrado Sr. Martínez, que asiste a Agustín , solicitó también por medio de otrosí en su escrito de defensa, que por el centro penitenciario se remitiera informe sobre la situación de drogodependencia de su patrocinado, cualquier prueba que se le hubiera practicado al respecto, y que se expidiera oficio al centro penitenciario para la remisión del informe médico emitido por dicho centro en la fecha de ingreso del referido acusado.

Por Auto de 2 de mayo de 2013 el Juzgado de lo Penal, amén de admitir la prueba solicitada por la represtación de Agustín , rechazó sin embargo la petición efectuada por la defensa de Pedro Antonio , acordando por el contrario que 'en cuanto a la prueba solicitada por el letrado sr. González García, dada la imposibilidad material de realizarla con anterioridad a la celebración del juicio, ofíciese al centro penitenciario de Logroño en los mismos términos interesados por al defensa del acusado Agustín '.

Por lo tanto, no es correcta la afirmación de la parte recurrente relativa a que el Juzgado de lo Penal en el Auto de 2 de mayo de 2013 admitió la prueba solicitada por la representación de Pedro Antonio tal como dicha parte la había solicitado sino que, por el contrario, la rechazó, acordando en su lugar también en relación al acusado Pedro Antonio , remitir los oficios al centro penitenciario en los términos solicitados por la defensa del otro acusado.

Examinada la grabación del juicio oral, se observa que ninguna de las defensas planteó cuestión previa de ninguna clase; en particular, la defensa del acusado Pedro Antonio no realizó alegación alguna sobre la circunstancia de que el Auto de 2 de mayo de 2013 no hubiese admitido la prueba que había solicitado por medio de otrosí, consistente como hemos dicho en que el Médico Forense examinase a su patrocinado.

En consecuencia, este aquietamiento veda cualquier alegación de indefensión sobre la inadmisión de este medio de prueba, sin necesidad de entrar en mayores consideraciones.

Tampoco la alegación que ahora se hace por vía de recurso acerca de que la documentación remitida por el centro penitenciario estaba incompleta se realizó en juicio oral: ni como cuestión previa, ni a la hora de pronunciarse sobre la documental (vide 1 hora 10 minutos en adelante aproximadamente, donde puede observarse que las partes se limitaron a tenerla 'por reproducida' sin realizar alegato alguno adicional) ni tampoco en la fase de informe o conclusiones (en la que el letrado de Pedro Antonio tampoco realizó manifestación alguna referida a que esa documental estuviera incompleta ni se solicitó que se complementase de forma alguna). Por consiguiente, a la vista del referido aquietamiento, la alegación que ahora se realiza ha de tenerse por extemporánea.

II /.-

En cuanto al fondo, la represtación de Pedro Antonio viene a sostener que existe una incorrecta valoración de la prueba por parte de la juez 'a quo', ya que no concurriría prueba suficiente para la condena del referido acusado, pues Pedro Antonio ni estuvo ni entró en el salón de juegos donde se perpetró el robo por cuya comisión fue condenado; alega que ninguno de los policías que estuvieron en la vista vio a Pedro Antonio en la calle Padre Claret pese a que formaban un dispositivo de seguimiento y control que le controlaba desde las 9.20 de la mañana, que fue detenido no en las cercanías de los hechos sino dos días después, que la única testigo presencial de los hechos -Doña Flora - no reconoce al acusado, y que la sentencia se basa tan solo en una simple coincidencia entre las ropas deportivas que vestía uno de los atracadores y las que supuestamente pertenecían al acusado Pedro Antonio . Que tampoco las fotografías extraídas de un cdno visionado en juicio pueden servir como prueba. Que se habría vulnerado en suma tanto la presunción de inocencia como el principio in dubio pro reo.

Sobre esta cuestión, hay que partir de que el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina que el Tribunal dictará sentencia apreciando en conciencia las pruebas practicadas, de manera que en principio una valoración, que debe entenderse libre y conforme a las reglas del criterio racional, es decir, de la lógica, es perfectamente válida y debe prevalecer salvo que se considere arbitraria o errónea. En segundo lugar, debemos destacar que la sentencia fundamenta esencialmente su condena en la valoración de prueba personal, en particular la testifical de los agentes de policía que declararon en el plenario. Y en estos casos, esto es, cuando de prueba personal se trata, esta Audiencia Provincial ya ha reiterado en muchas ocasiones que su valoración por la Juez 'a quo', en cuya presencia se practicaron, goza de singular autoridad ( STS 18 de Febrero de 1994 , 22 y 27 de Septiembre de 1995 , 4 de Julio de 1996 y 12 de Marzo de 1997 , entre otras muchas), habiendo declarando con singular rotundidad la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2006 que ' el intento de que se vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso' (STSS 120/03, de 28 de febrero; 294/2003, de 16 de abril y 1075/03 de 27 de julio).

Efectivamente, en el proceso penal español, el recurso de apelación es un recurso ordinario en el que el tribunal competente para su resolución tiene plenas facultades para valorar las pruebas practicadas en la primera instancia y, en su caso, rectificar el relato de hechos probados declarados en la sentencia recurrida, al menos en lo que beneficie al acusado. Pero en la resolución de un recurso de apelación en el que se alegue como motivo de la impugnación de la sentencia recurrida el haber incurrido el juez de la primera instancia en error en la valoración o apreciación de la prueba, debe tenerse presente también que cuando las pruebas que han servido de soporte al dictado de dicha sentencia son pruebas de carácter personal , es decir, pruebas en las que el medio de prueba son personas que declaran ante el juez lo que han visto u oído, y dichas pruebas han sido practicadas en la forma que les es propia, es decir, prestándose las declaraciones en el acto del juicio oral a presencia del juez sentenciador, con observancia de los principios de inmediación , oralidad y contradicción, es dicho juez quien pudo apreciar las pruebas de forma directa y personalmente, lo que es esencial para la debida valoración de tales pruebas personales, ya que así, el juez a cuya presencia se practican puede apreciar y valorar no sólo lo que se dice, sino cómo se dice, pues las circunstancias concurrentes en la expresión de quien relata un hecho, tales como coherencia o contradicción en el relato, contundencia o vacilaciones y dudas en las manifestaciones, espontaneidad y rapidez en las contestaciones o la dilación entre las preguntas y las contestaciones, tranquilidad o nerviosismo, etc., son de gran importancia a la hora de valorar la credibilidad de las pruebas y poder cumplir con lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que otorga al juez la facultad y el deber de apreciar ' según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio'; facultad de la que carece el tribunal de apelación al no practicarse, de ordinario, las pruebas personales a su presencia; por lo que es de elemental sentido común que en la apelación se respeten y mantengan los hechos probados declarados en la sentencia de primera instancia salvo cuando concurran circunstancias que evidencien el error del juez de primera instancia en la apreciación y valoración de las pruebas ante él practicadas.

A este respecto, debemos añadir que el hecho de que actualmente el juicio oral quede grabado en un soporte audiovisual que permite su examen al Tribunal de Segunda Instancia, no debe llevarnos sin más a considerar que el visionado de esa grabación que puede realizar el tribunal de apelación puede equipararse sin más a la inmediación que tuvo el juez de instancia. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 120/09, de 18 de mayo de 2009 , descarta que la visualización por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia permita entender colmada la garantía de inmediación. Considera el TC que es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada de la prueba personal, pues permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales: secuencia de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5). Por ello, la simple grabación audiovisual del juicio no puede equiparase a la garantía de la inmediación, pues ésta es una noción mucho más amplia, que permite el contacto directo del Juez con la prueba, sin el cuál el órgano 'ad quem' revalorar las pruebas personales en base a dicha grabación del acto de juicio. En igual sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 27 del 19 de Julio del 2010 Recurso: 591/2010 | Ponente: Maria Tardón Olmos establece que '...no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar...'

En nuestro caso la Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño tuvo en cuenta esas pruebas practicadas ante ella durante el plenario, y las valoró sin que pueda tacharse de ilógica o arbitraria su valoración, y sin que sea dable que parte pretenda sustituir la imparcial valoración realizada por dicha juzgadora por la interpretación, tan legítima como parcial y subjetiva, que dicha parte realiza. En este sentido, es cierto que no existe ningún testigo presente durante el robo que afirme reconocer al acusado como uno de los dos autores de los hechos (en este sentido Doña Flora manifestó en juicio que no sería capaz de reconocer a los autores). Sin embargo, ello no significa que no concurra prueba suficiente, la cual viene dada por la declaración de los agentes de policía que depusieron en el plenario y la grabación de las cámaras de seguridad.

Así, tenemos que tal como declararon los agentes de la Policía que testificaron en el plenario, el día de los hechos (día 25 de abril de 2013), la Policía había formado un dispositivo de vigilancia en torno a la calle Gustavo Adolfo Bécquer debido a que una persona había llamado por teléfono avisando de que dos individuos con guantes en las manos estaban observando un comportamiento sospechoso, llamando a muchos de los portales de los edificios; los agentes de Policía NUM000 y NUM001 observaron un vehículo matrícula de Tenerife que conducía Agustín (al cual reconocieron), el cual llevaba unos guantes de color rosa y en el que también viajaba otra persona.

Según refirieron los agentes NUM002 y NUM003 pudieron observar cómo este vehículo estacionaba en la calle Gustavo Adolfo Bécquer, manifestando el testigo agente NUM002 ( vide grabación del juicio oral, a partir de los 46Ž35') que el Sr. Pedro Antonio , que viajaba como copiloto, sale del vehículo, coge algo del maletero y se lo introduce en su cazadora. Manifestó que pudo ver claramente el Sr. Pedro Antonio , al cual identificó sin ninguna duda como esa persona, y que pudo observar su vestimenta (cazadora, pantalón). Este mismo agente manifestó que posteriormente pierden de vista el vehículo (que atravesando la línea continua de la calle Vara de rey se introduce en la Calle Somosierra) y que deciden mantener el dispositivo en el mismo lugar, momento en que reciben el aviso de robo en el salón de juego de la calle Padre Claret. También en juicio manifestó con singular rotundidad el agente NUM002 que pudo examinar la grabación efectuada por las cámaras de seguridad de ese establecimiento y que en dicha grabación reconoce sin ningún género de dudas a Pedro Antonio como uno de los dos autores tanto porque llevaba la misma ropa que poco tiempo antes de los hechos él le había visto vestir cuando bajó del vehículo en la calle Gustavo Adolfo Bécquer (cazadora, pantalón) como por el corte de pelo (vide 49Ž18' de la grabación del juicio en adelante; en concreto y a preguntas de la defensa manifestó que aunque el acusado llevaba parcialmente oculto el rostro, se le ve 'de nariz para arriba',y que por el corte de pelo, los pantalones, la cazadora, pudo reconocerlo, no siendo cierto que lo haya identificado solamente por la ropa. Tan relevante como la anterior, a la par que igualmente rotunda, resulta la declaración del agente nº NUM003 (véase 52Ž25'de la grabación del juicio en adelante), el cual refirió porque conocía de antes de los hechos al referido acusado Pedro Antonio por otras intervenciones anteriores, que pudo examinar la grabación (54Ž09' en adelante) y que identifica en ella sin ninguna duda a Pedro Antonio .

Es cierto que esta grabación de las cámaras de seguridad no se visionó en juicio oral, pero lo cierto es que ninguna de las partes solicitó que se realizase dicha reproducción, limitándose a interesar, en cuanto a documental, que se tuviera ' por reproducida', lo cual constituye de factouna renuncia al visionado de la grabación pero no impide que la misma o los fotogramas extraídos de ella puedan ser valorados por el tribunal sentenciador en cuanto prueba documental obrante en la causa que las partes solicitaron expresamente que se tuviera por reproducida.

Finalmente la juez 'a quo' pone de relieve la contradicción existente entre las versiones de los dos acusados, pues mientras que Agustín señala que se separó de su compañero a la salida del bar Bohemios cuando cerró, Pedro Antonio asegura que Agustín le llevó en coche hasta la casa de su primo dejándolo allí sobre las 11,30 o 12 de la mañana del día siguiente. Nada de esto se discute en el recurso.

Todo lo expuesto permite cabalmente reputar probado que una de las dos personas que perpetró el robo en el local de la calle Padre Claret de Logroño fue Pedro Antonio , pues la identificación llevada a cabo por los agentes no derivó de una simple coincidencia en ropas de uso común, como vienen a asegurar el recurso, sino que además de reconocer en la grabación sin ninguna duda las ropas que poco antes habían observado que vestía el acusado, los agentes reconocieron los rasgos físicos de éste, los de su cara, la cual no llevaba totalmente tapada sino solo parcialmente, pudiendo apreciar la parte superior de la misma, suficiente junto a lo demás para proceder a un reconocimiento o identificación, todo lo cual explicaron en juicio oral, siendo razonable y no arbitraria la conclusión a la que llegó la juez 'a quo' relativa a la autoría del acusado hoy recurrente.

III/

El último extremo del recurso hace referencia a la inaplicación por la juez 'a quo' de la drogadicción, que el recurrente solicita que se tenga en cuenta para integrar una eximente incompleta ( art 20.2 en relación con el artículo 21 del Código Penal ) o como atenuante muy cualificada.

Debe recordarse que en el tratamiento punitivo de las alteraciones en la conciencia y voluntad de los sujetos a los que se les reprocha la comisión de un ilícito penal, el Código Penal de 1995 contempla en el número 2 del art. 20 la eximente completa como causa de inimputabilidad con dos hipótesis o situaciones distintas cuáles son las de intoxicación plena por drogas, y la del drogodependiente que se encuentra bajo los efectos del síndrome de abstinencia, con efectos atenuatorios de la pena en el número 1 del art. 21 como eximente incompleta en relación con el 2 del art. 20, cuando no reúna todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad, y en el número 2 del art. 21 como atenuante relativa a los supuestos en que el culpable actúa a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del art. 20.

Aunque algún sector doctrinal considera reiterativo éste último supuesto respecto del previsto en el apartado 1º como eximente incompleta, este Tribunal entiende que viene a cubrir todos los campos posibles, y así tenemos las siguientes posibilidades:

1ª.- La eximente del número 2 del art. 20, que puede obedecer tanto a un consumo puntual que priva de sentido al sujeto activo, como al supuesto del drogodependiente que comete el delito bajo los efectos del síndrome de abstinencia;

2ª.- La eximente incompleta del num. 1 del art. 21, cuando respecto del consumidor ocasional o puntual, ese consumo concreto previo al ilícito disminuye que no elimina su capacidad de conocer la ilicitud del hecho (elemento intelectivo) y/o de actuar conforme a esa comprensión (elemento volitivo), o respecto del drogodependiente cuando se da una situación de ansiedad próxima al síndrome de abstinencia que sin embargo no le priva por completo de tales capacidades;

3ª.- y finalmente la atenuante del número 2 del art. 21 viene referida al drogodependiente cuyas capacidades se ven influenciadas por esa grave adicción, relativa pues al consumidor de larga duración respecto del que esa dependencia derivada del consumo prolongado le haya predispuesto al ilícito penal, al que se ve abocado bien para obtener el dinero suficiente a fin de hacer frente a sus necesidades más o menos próximas de consumo, bien porque aún consciente del carácter delictual de su conducta, su voluntad se encuentra mediatizada hasta el punto de hacerle disminuir los impulsos neuronales que la controlan.

En cualquier caso, la jurisprudencia se muestra cautelosa a la hora de valorar la drogadicción como circunstancia eximente o atenuante, ya que la simple condición de drogadicto no supone per secausa legal de atenuación de responsabilidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1994 ).

Más concretamente nos dice el Tribunal Supremo ( Sentencias Del Tribunal Supremo 1.071/2006, de 8 de noviembre ; 282/2004, de 1 de marzo ), que reiteradamente ha indicado esta Sala (Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1217/03, de 29 de septiembre , de acuerdo con la núm. 1149/2002, de 20 de junio), que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, pueden sintetizarse del siguiente modo:

A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y

b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que «no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto». Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1999 ).

C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las «actiones liberae in causa»). Y,

D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1999 ), hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos. La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando eldrogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código Penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, o bien se halle el sujeto bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª Código Penal ). Y, por último, como atenuante, se describe hoy en el art. 21, 2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla ( Sentencia de 22 de mayo de 1998 ). Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica ( art. 20.6ª Código Penal ), que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción.

Finalmente, diremos que en relación a la toxifrenia, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 4-10-1990 , 12 y 27-9-1991 , 14-7 y 20-11-1992 , 24-11-1993 , 22-12-1994 10255 ), 8-4-1995 , 429/1996 de 5-7 , 1/1997 de 13-3 , 603/1997 de 31-3 ( 1955 ), 616/1997 de 6-4), ha entendido que la drogodependencia puede integrar eximente incompleta en los casos de que la acción delictiva venga determinada por severo síndrome de abstinencia, en los supuestos en que la drogodependencia vaya asociada a alguna deficiencia psíquica -oligofrenia, psicopatía- y cuando la adicción a las sustancias estupefacientes haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

Ahora bien, en toda esta materia no basta con la simple manifestación del acusado sino que los requisitos que acabamos de citar necesarios para apreciar un estado modificativo de la responsabilidad penal deben de probarse cumplidamente de forma que aunque pueden apreciarse de oficio nada impide al acusado probar su propia drogodependencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1998 ). Y en este caso, no existe prueba alguna de que en el momento de los hechos el acusado estuviera afectado por adicción de ninguna clase, pues el informe de los servicios médicos de la prisión, que emitido el 2 de mayo de 23013 reseña el estado del paciente a fecha de ingreso en prisión ( 29.4.13) lo único que objetiva es que Pedro Antonio tiene antecedentes de toxicomanía además otras diversas afecciones, que la última cita en urgencias había tenido lugar el 23.4.13 a la cual no consta que acudiese por razón de su toxicomanía sino por un cuadro de ansiedad que fue tratado con escitalopram, tranxilyum 50, diacepam 5 y rexer 30 mgs, lo cual no resulta suficiente ni para estimar que el acusado tuviera mermadas sus facultades intelectivas y volitivas en el momento de los hechos ( afectación psicológica), menos aun a causa del consumo de drogas, ni en definitiva, tampoco para entender probado que en el momento de la comisión del delito ( incidencia temporal inmediata) estuviera afectado por el consumo de drogas ni que éste se perpetrase debido a una ' grave adicción' del penado a los estupefacientes.

Todo lo expuesto conduce a la desestimación del recurso interpuesto por Pedro Antonio .

TERCERO.-RECURSO INTERPUESTO POR Agustín .-

El apelante Agustín fundamenta esencialmente su recurso en la existencia, a su juicio, de una incorrecta valoración de la prueba, que en particular afectaría al hecho de que no se habría practicado ninguna prueba para determinar la naturaleza de la supuesta pistola empleada por Agustín para la realización de los hechos enjuiciados; no existiría prueba de si existió o no la pistola, ni de su utilidad, ni si era una pistola o una simulación, o si era otro objeto, ni si se exhibió; alega que no se visionaron las grabaciones, por lo que no hay prueba de utilización de la pistola, dado que ningún testigo presencial pudo identificar la misma, ni su color, ni a ninguno de ellos se le puso sobre el cuerpo. Finalmente añade que la pistola no se encontró entre las pertenencias de ninguno de los acusados.

Centrada así la cuestión, lo primero que debemos señalar es que los dos acusados han sido condenados como autores del tipo básico de robo con intimidación previsto y penado en el artículo 241.1 y 237 del Código Penal y que ni a Agustín ni tampoco al otro acusado se les ha apreciado en la sentencia recurrida el subtipo agravado del artículo 241.3 del Código Penal , aplicable cuando el delito de robo se comete haciendo uso de armas u otros medios igualmente peligrosos. Ello ha sido así porque aunque son varios los testigos que manifestaron que los hechos perpetrados por el acusado lo fueron con un instrumento que describen todos ellos como 'una pistola' ( Marcial , Blanca , Consuelo , Encarna , Flora ) la sentencia recurrida, tal como resulta de su fundamento de derecho tercero, no ha considerado que se haya acreditado la potencialidad vulnerante de ese objeto utilizado (el cual no se ha encontrado), motivo por el cual no puede ser de aplicación el artículo 241.3 del Código Penal .

Es decir, debemos distinguir dos cosas:

a) La primera, que la aptitud de un objeto que parece cabalmente una pistola y que todas las personas que lo venlo identifican como tal, resulta apto para provocar en la víctima del robo la inquietud y el temor por la vida o integridad que integra la intimidación propia de este tipo delictivo y que resulta suficiente para integrar el tipo básico del artículo 241.1 y 237 del Código Penal . Sobre esta cuestión, no hay duda de que un objeto de este tipo, que a todas luces para cualquier observador era una pistola, se utilizó por el acusado, pues en ello son contestes todos los testigos, y resulta a este respecto indiferente que se haya o no visionado la grabación, pues como decimos, la testifical ofrece prueba suficiente de este extremo (ello al margen de la posible valoración de toda la documental, que se tuvo en nuestro caso por reproducida por las partes sin impugnación alguna, tal y como se explicó en el fundamento de derecho precedente).

b) La segunda cuestión, es si ese elemento o instrumento que a los testigos (víctimas) les causó temor (intimidación) porque cabalmente parecía una pistola, realmente era una pistola en sentido cierto y estricto, u otra arma, o un medio peligroso o un instrumento que por su contundencia o dureza fuese apto objetivamente para vulnerar la vida o integridad, que es lo que en definitiva exige el subtipo agravado del nº 3 del artículo 241. Y sobre esta cuestión, la sentencia considera que no se ha probado que así sea (de hecho, la pistola en cuestión no se ha hallado), motivo por el cual a los acusados solo se les ha aplicado el tipo básico.

Por lo tanto, estando probado en virtud de la testifical que el acusado sí utilizó el instrumento descrito por los testigos como una pistola negra pequeña con la cual les atemorizó y forzó su voluntad para que le entregasen el dinero finalmente sustraído, y no estando probado sin embargo que ese instrumento realmente fuera una pistola de verdad u otra arma o medio peligroso, la calificación y condena realizada por la sentencia recurrida resulta correcta debiéndose rechazar el recurso interpuesto.

TERCERO.-Respecto de las costas procesales en aplicación de lo establecido en el art. 239 y 901 LECRM, procede imponer a los recurrentes las costas procesales devengadas en esta alzada al haber sido desestimado el recurso de apelación formulado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de apelación respectivamente interpuestos por las representaciones procesales de Pedro Antonio y de Agustín contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño de fecha 4 de junio de 2013 , y en consecuencia CONFIRMAMOS la expresada resolución en su integridad.

Se imponen a los recurrentes las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.