Sentencia Penal Nº 89/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 8/2014 de 13 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016662
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-13/031431
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2013/0031431
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 8/2014 - R
Atestado nº./ Atestatu-zk. : NUM000
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : CONTRA LA SALUD PUBLICA /
Contra / Noren aurka: Juan Enrique
Procurador/a / Prokuradorea: INES ELENA RODRIGUEZ MOLINERO
Abogado/a / Abokatua: JOSE LUIS LOPEZ ARIAS
SENTENCIA 89/14
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. REYES GOENAGA OLAIZOLA
D/Dª. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ
D/Dª. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO
En BILBAO (BIZKAIA), a trece de noviembre de dos mil catorce.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Rollo Penal 8/14,
Procedimiento Abreviado 2674/13 procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao, por un delito contra
la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, contra Juan Enrique ,
cuyas circunstancias personales obran en autos, representado por la Procuradora Dña. Ines Elena Rodriguez
Molinero y defendido por el Letrado D. Jose Luis López Arias, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y
Ponente de la presente resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud del atestado instruido por la Policía Municipal de Bilbao, fue incoado e instruido por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao el presente Procedimiento Abreviado, en el que fue acusado Juan Enrique .



SEGUNDO.- Formado el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas a esta Audiencia Provincial, trás los trámites procedentes se admitieron todas las pruebas propuestas por las partes y se señaló la vista oral, que ha tenido lugar los días 9 de octubre, 28 de octubre y 4 de noviembre.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas las conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368.1 y 2 , 374 y 377 del Código Penal , resultando autor el acusado no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer al acusado la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 150 euros, con una responsabilidad subsidiaria en caso de impago de un día.



CUARTO.- La defensa elevó a definitivas las conclusiones provisionales y como calificación alternativa en la 3ª art. 16 C.P., en la 4 ª: 368-2º C.P . y en la 5ª: pena de 18 meses.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO. Hacia las 17:20 del día 26 de agosto de 2013 se encontraba un turismo SEAT Ibiza, matrícula Q-....-UM estacionado en doble fila a la altura del número 44 de la calle San Francisco de Bilbao. Dentro del vehículo se encontraban Amparo , en el asiento del conductor, Juan Enrique en el asiento del copiloto y Eutimio sentado en la parte trasera del vehículo. Cuando dos agentes de la Policía Municipal de Bilbao se acercan al vehículo , Eutimio entrega 100 euros a Juan Enrique y éste a su vez tenía en su mano un envoltorio de color blanco. Cuando Juan Enrique se percata de la presencia policial rompe el envoltorio e intenta esparcir su contenido por la calzada a través de la ventanilla, consiguiéndolo en parte. Al llegar los agentes a la altura del asiento del copiloto Juan Enrique intenta huir pero es detenido siéndolo ocupado el envoltorio, antes citado con restos de sustancia marrón, que analizada pericialmente resultó ser 2,181 gramos de heroína con una riqueza media en base de un 2,2%.

La heroína es una sustancia sometida a control internacional.

El precio estimado de un gramo de heroína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 57,32 euros.



SEGUNDO . Juan Enrique , es mayor de edad, nacional de Guinea- Bissau y su situación en territorio español es regular. Carece de antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO . Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud tipificado en el artículo 368 del Código Penal .

Se llega a la anterior conclusión a través de la siguiente prueba. Los agentes de la Policía Municipal de Bilbao nº NUM001 y nº NUM002 relataron en el acto del juicio que observaron por dos veces el vehículo estacionado en doble fila y que les pareció sospechosa la situación por lo que se acercaron al vehículo, momento en el que vieron como el ocupante del asiento trasero del vehículo matrícula Q-....-UM , entregaba dinero al individuo que ocupaba el asiento del copiloto y éste último a su vez tenía un envoltorio del color blanco en la mano. Relataron que cuando el acusado vio a los agentes se puso muy nervioso y tiró parte del contenido del envoltorio a la calzada, además cuando llegaron a su altura intentó huir pero se lo impidieron ocupándole 100 euros que tenía en la mano y el envoltorio con parte de la sustancia que había esparcido en el suelo. En las fotografías obrantes en los folios 23 y siguientes de la causa se observan restos de la sustancia esparcida, tanto dentro del interior del vehículo cómo en la calzada. Trasladada la sustancia posteriormente a la Dependencia de Sanidad resultó que la sustancia ocupada al acusado era heroína con un peso de 2,181 gramos y 2.2% de pureza.

El acusado en el acto del juicio negó haber intentado vender heroína y manifestó que la misma era para su consumo, ya que es consumidor ocasional de heroína y cannabis. Manifestaciones que contradicen lo manifestado ante el Instructor de la causa ya que en aquella ocasión negó ser consumidor de sustancia alguna y negó asimismo estar en posesión de sustancia alguna. En el acto del juicio manifestó haberse puesto nervioso al ver a la Policía y por eso arrojó la heroína. Sobre el hecho de ser consumidor de heroína, siquiera ocasional, no existe indicio alguno que corrobore de dicha manifestación. También dijo que se encontraba en el coche con esas dos personas puesto que Eutimio trabajaba en la mar y quería saber si había algún trabajo para él, puesto que estaba en el paro. Su novia Patricia les había puesto en contacto con ellos. La Sala no niega que pudieran estar hablando también sobre la posibilidad de encontrar un trabajo en el mar pero ello no es obstáculo a que el acusado estuviera intentando vender heroína también.

La prueba testifical de los agentes antes citados fue contundente y clara, sin contradicción alguna. No consta motivo alguno en la causa para pensar que los agentes tuvieran interés alguno en faltar a la verdad.

Por otro lado las fotografías obrantes en la causa confirman lo manifestado por los agentes y las pruebas periciales han determinado que lo que portaba el acusado era heroína.

Tanto el Ministerio Fiscal como el Letrado de la defensa renunciaron a la testifical del comprador, Eutimio puesto que se encontraba faenando en la mar. Se intentó practicar la prueba testifical de Amparo pero la misma no pudo llegar a practicarse. Si bien en el segundo intento la testigo compareció y declaró, dicha declaración tuvo que ser anulada por un error en la composición de la Sala y luego no pudo practicarse otra vez ese mismo día por la ausencia del Letrado defensor. En la tercera ocasión la misma no compareció y el Ministerio Fiscal renunció a su testimonio pero no así el Letrado defensor. Vistas las circunstancias del caso la Sala no consideró necesario su testimonio y vistas las preguntas a formular por el Letrado defensor su testimonio resulta irrelevante. La Sala en ningún momento pone en duda que el acusado y las otras dos personas se conocieran y que incluso podrían estar hablando sobre la posibilidad de encontrar un trabajo en un barco, pero el hecho indubitado es que el acusado portaba heroína y que los agentes ven como Eutimio entrega dinero y éste dinero le es ocupado en la mano al acusado. En definitiva el acusado poseía la heroína con la finalidad de transmitirla a un tercero y sin que exista la más mínima duda al respecto ya que no hay indicio alguno que permita pensar que el acusado sea consumidor de heroína aunque fuera ocasional.



SEGUNDO . Se puso en duda por el Letrado defensor la regularidad de la cadena de custodia de la sustancia incautada. Dijo que el pesado efectuado por la Policía (1,75 gramos) no coincidía con el efectuada en el Departamento de Sanidad (2,1 gramos) y que el agente nº NUM003 que efectuó el pesado no entregó la sustancia al nº NUM004 que fue quién llevó la sustancia analizada al Departamento de Sanidad.

Pues bien examinadas las diligencias de instrucción y la prueba testifical de los agentes antes mencionados, la Sala no tiene duda alguna sobre que la sustancia que fue aprehendida es la que se llevó al Departamento de Sanidad. Es cierto es que existe una pequeña diferencia entre lo pesado por la Policía y el Departamento de Sanidad, siendo perfectamente explicable por lo que dijo el agente nº NUM003 , o sea que quizás su báscula no funcionaba perfectamente. Estamos hablando de una diferencia de 0,35 gramos y no del doble cómo dijo en su informe el letrado defensor. La diferencia existente no es suficientemente llamativa como para crear duda alguna en la convicción de la Sala. Por otra parte no se alcanza a comprender la alegación del Letrado respecto de lo manifestado por los agentes nº NUM003 y nº NUM004 . El primero manifiesta que lo que se pesó fue lo que se llevó a Sanidad y el segundo que la droga se la entregó el Secretario. El hecho de que el nº NUM003 no fuera el Secretario del atestado no significa que exista duda alguna sobre la cadena de custodia.



TERCERO . También se alegó por el Letrado defensor la existencia de tentativa, aunque la alegación fue totalmente genérica ya que no explicó en ningún momento porqué estaríamos hablando de una forma imperfecta de ejecución. La alegación ha de ser rechazada. Según reiterada jurisprudencia las conductas recogidas en el artículo 368 del Código Penal son tan amplias que sólo en casos extremos podemos hablar de formas imperfectas de ejecución en este tipo de delitos. En el presente caso, independientemente de que la actuación policial frustrara la venta, el hecho de poseer heroína con la intención de venderla ya supone promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de sustancias estupefacientes.



CUARTO . Es de aplicación el nº2 del artículo 368 del Código Pernal , vista la calificación del Ministerio Fiscal y siguiendo el principio acusatorio por lo que la pena a imponer será la inferior en grado a la prevista en el número 1 del artículo 368 del Código. No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad la Sala impone la pena mínima de un año y seis meses de prisión.

Visto el valor de la droga la multa a imponer es la de 100 euros.



QUINTO . Se imponen las costas del proceso al acusado.

Fallo

Que condenamos a Juan Enrique como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago. Se le condena asimismo al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga y dinero incautados.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo laSecretario certifico.