Sentencia Penal Nº 89/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 338/2013 de 05 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA89/15

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

MAGISTRADOS:

Dª . SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

D. LUIS DURBÁN SICILIA

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En Almería a Cinco de Marzo de dos mil quince.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincialha visto en grado de apelación, rollo nº 338/2013, el Procedimiento Abreviado nº 246/2012, procedente del Juzgado de Lo Penal Nº 2 de Almería por DELITO DE MALOS TRATOS HABITUALES en el ámbito de la violencia sobre la mujer, siendo apelante el condenado Braulio , cuyas circunstancias personales constan en la sentencia impugnada, representado por el Procurador D. Diego Moreno Cortés y defendido por la Letrada Dª . María Mercedes Fernández Saldaña y, como apelada, Gabriela que ejerce la acusación particular, representado por la Procuradora Dª . María Alicia de Tapia Aparicio y dirigida por el Letrado D. Juan Andrés López Mena, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Sr. Magistrada-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 2 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 21 de mayo de 2013 cuyos Hechos Probados son del tenor literal siguiente:

'Probado y así se declara que el acusado Braulio , mayor de edad y sin antecedentes penales, ha mantenido una relación sentimental desde el año 1997 con Gabriela .

Desde el inicio de la relación, el acusado ha sometido a Gabriela a un trato degradante con continuas agresiones tanto físicas como verbales. Así, el acusado ha dirigido a Gabriela continuos menosprecios y humillaciones recriminando continuamente la conducta o las opiniones de Gabriela , con amenazas tales como que le iba a quitar la custodia del hijo que tienen en común e insultos como hija de puta, tonta, torpe, acomplejada, patética.

De la misma manera, el acusado ha agredido de manera habitual a Gabriela propinándole fuertes empujones y tirándola al suelo o a la cama, así como sujetándola fuertemente con los brazos.

El acusado ha sometido a Gabriela a un fuerte aislamiento respecto de su núcleo familiar impidiendo que se relacionara con su familia. Este asilamiento también se extendía a los amigos de Gabriela , impidiendo que se relacionara con sus compañeros de trabajo.

De la misma manera, el acusado ha sometido a Gabriela a un rígido control en asuntos tales como la ropa que usaba, obligándola a ir muy tapada.

Toda esta situación ha provocado en Gabriela un estado de depresión, agotamiento y angustia.

Los hechos anteriormente relatados se produjeron en su mayoría en el domicilio familiar y en presencia de hijos menores'.

TERCERO.- Dicha Sentencia contiene el siguiente fallo:

' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Braulio como autor criminalmente responsable de un delito de malos tratos habituales previsto y penado en el artículo 173.3 y 4 del CP sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 2 años y 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 4 años y prohibición de aproximarse a Gabriela a menos de 500 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio durante 4 años. Y al pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Gabriela en la cantidad de 6000 euros por los daños morales causados, con los intereses legales correspondientes'.

CUARTO.- Por la representación procesal del condenado Braulio se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito presentado el día 6 de septiembre de 2013, en el que se fundamentó la impugnación en base a los motivos que figuran en el mismo.

QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, que formalizaron impugnación al recurso mediante sendos escritos de fecha 27 de septiembre y 2 de octubre del mismo año, respectivamente, en los que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.-Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el pasado día 2 de marzo para deliberación, votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

No se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada, sin que haya lugar a efectuar tal declaración atendidas las consideraciones procedimentales que seguidamente se expondrán.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que condena al acusado como autor de un delito de malos tratos de habituales en el ámbito de la violencia sobre la mujer del art. 173.2 del Código Penal , interpone su defensa recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida y, en su lugar, se dicte un fallo absolutorio o, subsidiariamente, se declare la nulidad de la sentencia y, alternativamente, se sustituya la pena de prisión por multa o trabajos en beneficio de la comunidad y no se imponga pena de alejamiento o, de aplicarse, no se haga extensiva al domicilio de la víctima.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se denuncia el quebrantamiento de normas y garantías procesales que ha producido indefensión al acusado al denegar el juzgador 'a quo' la práctica de determinadas pruebas documentales y periciales que propuso al inicio del juicio.

El motivo debe ser rechazado de plano por cuanto las pruebas denegadas en la anterior instancia fueron reiteradas en esta alzada por el apelante en uso de la facultad que le confiere el art. 790.3 de la LECrim , habiendo sido rechazada por Auto dictado en el presente Rollo en fecha 20 de noviembre de 2013, a cuyos razonamientos nos remitimos, por lo que no cabe alegar infracción de derechos fundamentales cuando la prueba propuesta ha sido denegada en ambas instancias por impertinente e inútil, pues sabido es que no existe un derecho absoluto e incondicionado de las partes a la práctica de cuantas pruebas soliciten. En tal sentido la doctrina constitucional ha ido configurando un cuerpo doctrinal sobre el contenido del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, declarando la citada doctrina que el artículo 24.2 de la Constitución ha constitucionalizado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes como un derecho fundamental, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho mismo de defensa, que garantiza a quien está inmerso en un conflicto que se dilucida jurisdiccionalmente la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses, siempre que la misma esté autorizada por el ordenamiento ( STC 131/1995 ). Sin embargo la doctrina constitucional ha precisado que el citado derecho formulado previamente de forma general no comprende un hipotético derecho de llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada ( STC 89/1986 ), en virtud de la cual las partes se consideren facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tuvieran a bien proponer ( ss. TC 40/1986 , 212/1990 , 87/1992 y 233/1992 ).

TERCERO.- Otro tanto puede decirse del segundo motivo del recurso en el que se denuncia el quebrantamiento de forma por la declaración de impertinencia de determinadas preguntas formuladas en el acto del juicio por la letrada de la defensa a testigos y peritos, olvidando el apelante que la eventual indefensión derivada de la desestimación de dichas preguntas que fueron rechazadas por la juzgadora en la primera instancia no puede articularse como motivo autónomo de impugnación de la sentencia, sino que ha de interesarse su práctica en la alzada, cosa que no se ha producido, por lo que su pretensión ha de sucumbir en tanto que no cabe alegar infracción de derechos fundamentales cuando la parte no ha agotado todas las posibilidades legales para la práctica de la prueba pretendida.

CUARTO.- Seguidamente aduce la recurrente en el tercer motivo de su apelación que la sentencia incurre en el defecto de incongruencia omisiva por no incluir razonamiento ni decisión alguna sobre las peticiones planteadas por la defensa con carácter subsidiario en sus conclusiones definitivas. Y si bien es cierto que, aunque no existe un pronunciamiento especifico sobre dichas cuestiones, a las que ni siquiera alude en el Tercer Antecedente de Hecho, en el que se recoge como pretensión única de la defensa la libre absolución de su patrocinado sin hacer referencia a las planteadas de forma subsidiara, dos de ellas pueden considerarse que han sido tácitamente rechazadas por el Juzgado pues la exclusión de la pena de alejamiento sería radicalmente contraria a Derecho por tratarse de un pena no facultativa sino obligatoria en esta clase de delitos por ministerio del art. 57.2 del Código Penal y, por tanto, indisponible e indeclinable.

Y respecto de la sustitución de la pena de prisión por la de multa o trabajos en beneficio de la comunidad, resulta igualmente contraria a Derecho ya que el art. 88.1 del Código Penal excluye de dicho beneficio las condenas superiores a los dos años de prisión, como la impuesta en la sentencia recurrida, amén de que en delitos relacionados con la violencia de género, el mencionado precepto faculta al juez para acordar la sustitución de penas que no excedan de dos años de privación de libertad por trabajos en beneficio de la comunidad o localización permanente pero en ningún caso por una multa, como propugna el recurrente.

QUINTO.- Distinta consideración merece el tratamiento que hace la sentencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas alegada al amparo del art. 21.6ª del C. Penal , pues mientras que en el Tercer Fundamento Jurídico se acoge expresamente dicha atenuante, en el Fallo se hace constar que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, lo que, atendiendo a la pena impuesta (dos años y tres meses de prisión), impide determinar si la Juzgadora ha tenido en cuenta o no la mencionada atenuante del art. 21.6ª a la hora de concretar la pena, máxime cuando en el Cuarto Fundamento Jurídico no se motiva adecuadamente la incidencia que dicha circunstancia modificativa habría podido tener en la individualización de la condena, pues siendo la pena mínima imponible un año, nueve meses y un día de prisión, al tener que aplicarse en su mitad superior por haberse cometido los hechos en presencia de menores y en el domicilio de la víctima ( art. 173.2, segundo párrafo del Código Penal ), la imposición de una pena de dos años y tres meses de prisión, puede o no obedecer a la aplicación de las reglas del art. 66.1 en cuanto a la concurrencia de una circunstancia atenuante, lo que en modo alguno es una cuestión baladí en cuanto incide en la posible concesión en su momento de la suspensión de la ejecución de la condena en función de que ésta supere o no los dos años de prisión ( art. 80 y 81 C.P .).

A este respecto, la jurisprudencia ha establecido que los arts. 142.2 º y 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , determinan que las sentencias han de afrontar y resolver, desde el punto de vista fáctico y jurídico, cuantas cuestiones han de servir de soporte, entre otras, a la concurrencia o ausencia de circunstancias modificativas, de tal manera que la declaración de nulidad de una sentencia procede cuando se trate de defectos que puedan tener trascendencia para la relación material, para cuyo correcto desenvolvimiento se hallan establecidas todas las formalidades del proceso.

Habrá incongruencia omisiva, cuando no se resuelva en la sentencia sobre todos los puntos planteados formalmente por las partes. A tal tipo de incongruencia se refiere la causa 3ª del art. 851 de la LECrim . El Tribunal Supremo (SS. de 4-12-1992 , 11-6-1993 , 28-3-1993 y 25-11-1995 , entre otras) ha entendido que tal tipo de quebrantamiento de forma, implica vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y exige que concurran los siguientes requisitos: a) el planteamiento en forma por las partes de una cuestión de derecho que tenga influencia en el contenido del fallo; b) la falta de pronunciamiento motivado sobre la misma o cuando, como es el caso, sea intrínsecamente contradictorio.

Conforme a esta doctrina jurisprudencial, resulta incuestionable que el Juzgador debió haberse pronunciado en forma clara e inequívoca sobre la concurrencia o no de la circunstancia atenuante solicitada por la Defensa del recurrente y a la que antes se ha hecho referencia. Al no hacerlo así, no puede ser subsanada tal omisión por este órgano de apelación, so pena de desvirtuar su función revisora de las cuestiones de hecho y de Derecho de la sentencia recurrida, siquiera sea por cuanto si así se hiciese se privaría a la parte del derecho a que la decisión del Tribunal sobre el particular pudiese ser revisada por otro órgano judicial por vía de recurso, por lo que, sin entrar en el fondo de los demás motivos alegados en dicho recurso procede declarar la nulidad de la sentencia recurrida, debiendo el Juzgado dictar otra con libertad de criterio, y de manera expresa y motivada, en la que resuelva sobre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal invocada por la Defensa del acusado apelante con las consecuencias penológicas que, de ser apreciada, estime conformes a Derecho.

SEXTO.-Procede declarar de oficio las costas originadas en esta alzada, conforme posibilita el número 1º del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 21 de mayo de 2013 por la Ilma. Sr. Magistrada-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 2 de Almería en el Juicio Oral nº 246/2012 de que deriva la presente alzada, debemos declarar y declaramos la nulidad de dicha resolucióndebiendo la misma Juzgadora, aunque ya no ejerza jurisdicción en dicho órgano judicial, dictar nueva sentencia en la que en la que de forma expresa y motivada decida, sin el menor género de dudas, sobre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas alegada por la dirección letrada del acusado Braulio en el presente juicio, con las consecuencias penológicas que en su caso se deriven. Todo ello con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.