Sentencia Penal Nº 89/2015, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 264/2015 de 15 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00089/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de BADAJOZ

-

Domicilio: AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA

Telf: 924284202-924284203

Fax: 924284204

Modelo:001200

N.I.G.:06015 37 2 2015 0105323

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000264 /2015

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de BADAJOZ

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000084 /2014

RECURRENTE: Cirilo , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO,

Letrado/a: ALVARO MARTIN TALAVERA,

RECURRIDO/A: Eugenio , Raimundo , HERMANOS TINOCO 2007 SL

Procurador/a: ESTHER PEREZ PAVO, ESTHER PEREZ PAVO , FRANCISCO JAVIER CALATAYUD RODRIGUEZ

Letrado/a: VICENTE CORCHADO ALVAREZ, VICENTE CORCHADO ALVAREZ , JUAN JOSE DE SOTO CARNIAGO

S E N T E N C I A Nº 89/2015

Iltmos. Sres. Magistrados

Presidente

D. José Antonio Patrocinio Polo

Magistrados

D. Matías Madrigal Martínez Pereda(Ponente)

D. Emilio Francisco Serrano Molera

En la población de BADAJOZ, a 16 de Noviembre de dos mil Quince.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado 84/2014-; Recurso Penal núm. 264/2015; Juzgado de lo Penal-2 de Badajoz»], por los delitos de DELITO SOCIETARIO, ADMINISTRACION DESLEAL, FALSEDAD Y APROPIACION INDEBIDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez de lo Penal-2 de Badajoz , se dicta sentencia de fecha 26/06/2015 , la que contiene el siguiente:

«FALLO : QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Eugenio y a Raimundo de los delitos por los que han sido enjuiciados en este procedimiento, y a la mercantil HERMANOS TINOCO 2007 S.L. en cuanto a la responsabilidad civil subsidiaria, con declaración de las costas de oficio."

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DEAPELACIÓNpor D. Cirilo ; representado por la procuradora de los Tribunales DOÑA MARTA PILAR GERONA DEL CAMPOy defendida por el Letrado D. ALVARO MARTIN TALAVERA ; dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada, a efectos de impugnación, como apelados HERMANOS TINOCO 2007, S.L.representado por el procurador de los Tribunales D. FRANCISCO JAVIERCALATAYUD RODRIGUEZ y defendido por el Letrado D. JUAN JOSE DE SOTOCARNIAGO ; D. Eugenio y D. Raimundo , representados ambos por la procuradora de los Tribunales DOÑA ESTHER PEREZ PAVOy defendidos por el letrado D. VICENTE CORCHADO ALVAREZ, ELMINISTERIO FISCALse adhirió al recurso de apelación interpuesto; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 264/2015de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno; no habiéndose celebrado vista; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS , siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Matías Madrigal Martínez Pereda; que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia que absolvió de varios delitos: societario en la modalidad de administración desleal, apropiación indebida y falsedad, ha sido recurrida por quien denunciara. Se discrepa de dicha decisión proponiendo una valoración de la prueba y una conclusión igualmente diferente al considerar de manera opuesta diferentes pruebas, amén de periciales, concretas pruebas personales de denunciante y denunciados, testigos y peritos.

Del mismo modo, en el recurso se pretendía se celebrara vista en la alzada para visionado en la misma de los soportes que recogen las sesiones del juicio oral en la instancia, repetición de declaraciones de acusados y testigos, así como determinada prueba documental; cuestiones sobre las que ya ha resuelto la Sala mediante auto cuya fundamentación en lo esencial cabe ahora reproducir literalmente y que venía a rechazar tal pretensión por ausencia de todos los presupuestos fácticos, legales y jurisprudenciales sobre la materia. Así decíamos:

'.....El art. 790 . 31, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante.

Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas.. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación.

Es obvio que el soporte videográfico que recoge la vista en la primera instancia forma parte del expediente que en su función revisora esta Sala ha de examinar, pero no constituye un medio de prueba que haya de ser reproducido en presencia, intervención y contradicción de las partes en esta alzada. Por otra parte, de igual modo, no esta previsto en la norma la posibilidad de repetición de las declaraciones de acusados, testigos y demás intervinientes en el plenario que en primera instancia tuvo lugar. Si así fuera, el colapso de la jurisdicción penal sería indescriptible.

Por todo ello, en ausencia de los presupuestos fácticos y legales en que basar la pretensión, es de rechazar semejante solicitud.

SEGUNDO.- De otra parte, incluso dentro de los aludidos parámetros del precepto citado, debe tenerse en cuenta que el derecho constitucional de las partes del proceso a la prueba significa el derecho a demostrar ante el órgano judicial la verdad de sus afirmaciones. Ello exige comenzar por matizar que carecen del derecho incondicionado a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, siendo solamente susceptible de producir indefensión la denegación de pruebas solicitadas en tiempo y forma que no resulte razonada y razonable y prive de un medio de defensa necesario a efectos de acreditar hechos decisivos para la propia pretensión ( Sentencias del Tribunal Constitucional 116/83 de 7 de diciembre , 51/85 de 10 de abril , 40/86 de 1 de abril , 211/91 de 11 de noviembre , 33/92 de 18 de marzo y 233/92 de 14 de diciembre ), es decir, cuando se produce una limitación indebida de los medios de defensa ( Sentencia 26/93 de 25 de enero ).

De esta forma, en el presente caso y sin que esto signifique prejuzgar el caso sometido, que sólo será posible tras un nuevo examen de la prueba practicada en la instancia y las alegaciones de las partes en sus escritos de recurso e impugnación al mismo, sí podemos afirmar que la prueba documental consistente en oficiar a la Agencia Tributaria para aportación de modelos 347 de la sociedad HNOS TINOCO S.L, nada aporta relevante al análisis por parte del Tribunal a los efectos de examinar si se acreditan los hechos imputados y concurren o no los presupuestos de la figura delictiva en que se han incardinado los mismos, que por sus porpias limitaciones en cuanto a la recogida de operaciones realizadas con terceros proveedores, y la imposibilidad de conocer en cualquier caso el origen de los fondos con que se efectuaron los pagos o si en la actividad social fueron empleados recursos ajenos. Por otra parte, tal intranscendencia o irrelevancia constituye parte nuclear del fondo que se somete a debate en cuanto a los argumentos prolijos de una sentencia dictada tras la práctica y valoración de otras muchas pruebas de todo signo'.

En consecuencia, la Sala ha de partir del material probatorio obrante y del análisis y valoración que la juzgadora ha efectuado del mismo. Y de este modo, el pronunciamiento que de esta sala se interesa no puede efectuarse en cuanto ello implicaría una valoración de medios de prueba personales. Así resulta de la prolija y esmerada sentencia sentencia en la que se valora las declaraciones de los acusados, del denunciante, testigos y peritos, para de todo ello extraer una conclusión absolutoria.

De trascendental puede calificarse la sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre , sentencia dictada por el Pleno del Tribunal, a propuesta de la Sala segunda, por cuanto viene a modificar el criterio mantenido hasta la fecha por el TC en materia de valoración de prueba en la segunda instancia, al establecer la doctrina de que cuando las Audiencias Provinciales resuelvan recursos de apelación no pueden modificar la valoración de las pruebas efectuada por el Juez a quo cuando éste haya dictado sentencia absolutoria.

Es en una valoración distinta de la alzada frente a la realizada por el Juzgado, en donde radicaría la vulneración de los principios constitucionales citados que el TC señala en su cambio de doctrina, al proceder la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración motivada y razonada de unas declaraciones efectuadas en primera instancia, sin respetar los principios de inmediación y contradicción,

TERCERO.- Es cierto, y lo viene a recordar el TC, el carácter de novum iudicium del recurso de apelación y la decisión de la Audiencia Provincial, lo que determina que esta asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, pero sobre todo para la determinación de los hechos que realmente ocurrieron a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo.

Ahora bien, lo que se cuestiona por esta sentencia es cómo debe verificarse esa revisión de la valoración de la prueba, negándose por el TC que el órgano de apelación tenga facultades para revocar una sentencia absolutoria sin haber oído las declaraciones de los acusados o de los testigos, ya que fue la inmediación del juez a quo, la que pudo llevarle e esa convicción de la absolución y, precisamente, el órgano de apelación carece de esa inmediación para rectificar la valoración que de las pruebas practicadas en el plenario hizo el juez penal si no vuelve a practicarlas en la alzada. Esta es la conclusión del TC en lo esencial, al señalar que: *Es evidente que, de acuerdo con los criterios antes reseñados, el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación....+.

Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado o denunciado inicialmente absuelto en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria.

El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado, denunciado o de prueba testifical, pericial, que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

Resulta inequívoco que la conclusión absolutoria es obtenida tras la valoración de tales medios probatorios, y además, tras un exhaustivo y esforzado análisis. Así, se valorn manifstaciones de los acusados y denunante acerca de las atribuciones que da facto eran asumidas por los miembros socios n la empresa; declaraciones del denunciante respecto de su presencia y conformidad con el cese (folio 1192), y posterior declaración en plenario, dónde manifiesta que voto para acercar posturas; declaración del testigo que compobó parcela, Sr. Luis Angel en orden a valorar cuestiones relativas al precio y su reducción; manifestaciones en el plenario del Perito Sr. Miguel Ángel respeco a cuestiones relevantes en torno a los hechos y tipos imputados; testificales varias respecto a la 'transferencia' de empleados para la obra en la Jefatura Provincial de Tráfico de Badajoz, llegando a afirmar el tesgio D. Calixto que el propio denunciante D. Cirilo derivaba igualmente trabadjores y medios materiales en ocasiones.

Igualmente y respecto al delito de falsedad se valoran manifestaciones de los acusados y del propio denunciante acerca de las razones que motivaron la compra de u chalet y el ponerlo posteriormente a nombre del padre; analizando porque el juzgador califica de 'inverosimiles' (sic) las versiones del denunciante; declaraciones personales respecto al pagaré y factura por importe de 8.110,99 euros y correlativa ausencia de explicaciones en juicio por parte de D. Cirilo .

Del mismo modo en cuanto al delito de apropiación indebida, valoraciones extraidas de aquellas personales pruebas permiten al juzgador concluir el carácger familiar de la empresa y la ausencia de documentación que diera soporte a un préstamo para de igual modo colegir la ausencia de presupuestos para subsumir la conducta en el tipo imputado.

CUARTO. - La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional tiene naturaleza vinculante para los órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Pero dicha eficacia sólo es predicable de las afirmaciones relativas al ámbito interpretativo que le es propio y exclusivo, es decir, la interpretación de las normas constitucionales; no en cambio cuando realiza afirmaciones instrumentales o incidentales relacionadas con la legalidad ordinaria.

No puede reconocerse al órgano mencionado una función de legislador positivo, ni cabe la creación de trámites no recogidos en la ley procesal, en tanto las normas de esta naturaleza son de derecho necesario y de orden público, y las instituciones procesales están sujetas al principio de legalidad, de manera que la norma determina el complejo de derechos y obligaciones o cargas procesales de las partes, y el haz de facultades del órgano judicial. Así, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva se desenvuelve en el ámbito de las normas procesales vigentes.

Tal situación de inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados, se traduce en la ausencia de recurso a favor de las acusaciones en tales supuestos; ello no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial, pues no existe un derecho a la segunda instancia. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo pro actione no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso ( Sentencias 138/95 de 25 de septiembre , 149/95 de 16 de octubre , 172/95 de 21 de noviembre , 70/96 de 24 de abril , 142/96 de 16 de septiembre , 160/96 de 15 de octubre , 202/96 de 9 de diciembre , 209/96 de 17 de diciembre , 210/96 de 17 de diciembre , 9/97 de 14 de enero , 176/97 de 27 de octubre , 201/97 de 25 de noviembre , 222/98 de 24 de noviembre ,, 23/99 de 8 de marzo , 11/01 de 29 de enero , 48/01 de 26 de febrero , 236/01 de 18 de diciembre y 12/02 de 28 de enero ). Salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia ( art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

Manteniéndose en esta línea jurisprudencial, el TC dictó una Sentencia fechada el día 18-5-2.009 , en la que se pronuncia sobre si las garantías de inmediación y contradicción quedan colmadas mediante el visionado por el tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia. La conclusión del TC, basada en resoluciones del TEDH, es que la garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración; el tribunal de apelación debe llevar a cabo un examen directo y personal del acusado y testigos; trámite que, sin embargo, y como ya se ha resuelto no es posible en nuestro sistema procesal.

QUINTO .- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación formulado por D. Cirilo debemos confirmar y confirmamos la sentencia de fecha 26/06/2015 dictada por el Juzgado de lo Penal-2 de Badajoz en el Procedimiento Abreviado 84/14y ello, declarando de oficio las costas causadas en la segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación 264/15.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Contra la presente Sentenciano cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaraciónpara corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [ Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular,conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL , según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre,derecho a ejercitar en el plazo de veinte díascontados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anterior Sentenciaa las partes personadas y con certificación literala expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho,devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentenciasde esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Matías Madrigal Martínez Pereda; y D. Emilio Francisco Serrano Molera.Rubricados.. *»

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Matías Madrigal Martínez Pereda, ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a 16 de Noviembre de dos mil quince.