Sentencia Penal Nº 89/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 29/2015 de 22 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

ROLLO: 29/15

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE IBIZA.

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PA 194/14

SENTENCIA núm. 89/15

SS Ilmas

PRESIDENTE

DON JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ

MAGISTRADAS

DOÑA ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

En PALMA DE MALLORCA, a 22 de julio de 2015

VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con la anterior composición, el Procedimiento Abreviado nº 194/14 procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Ibiza, Rollo de Sala nº 29/15, por DELITO DE ABUSOS SEXUALES, seguido contra Ceferino , nacido el día NUM000 de 1965, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales y en prisión por esta causa desde el 13 de julio de 2014, representado por la Procuradora Buenaventura Cuco Josa y defendido por el letrado Jordi LLobet Pérez-Pedrero, siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública representado por Doña Bárbara Moreno Orduña y como acusación particular Doña Francisca representada por la Procuradora Ana María López Woodcok y defendida por el Letrado José Vicente Máñez Ortiz .Ha sido Magistrada Ponente, que expresa el parecer unánime de este Tribunal, la Ilma. Sra. Doña GEMMA ROBLES MORATO.

Antecedentes

PRIMERO:La presente causa se inició en virtud de denuncia que dio lugar al atestado nº NUM002 , remitido al juzgado de instrucción 2 de Ibiza, determinó la incoación de las correspondientes diligencias previas, tras la práctica de las oportunas y necesarias, recayó auto ordenando la continuación de la tramitación de las diligencias previas como procedimiento abreviado. Posteriormente, tras la presentación de escrito de conclusiones provisionales por la acusación particular y por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral del que se dio traslado al acusado. Finalmente, remitidas las actuaciones a esta Sala se convocó juicio oral que se celebró el día 15 de julio de 2015 a las 10.00 horas.

SEGUNDO:El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales previsto y penado en los artículos 183.1 y 74.3 del CP y solicitando las siguientes penas: cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Pura a menos de 50 metros durante 5 años y costas.

La acusación particular en trámite de conclusiones definitivas estimó que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales previsto y penado en los artículos 183.1 º y 4 º y 74. 1 º y 3º del CP y solicitando las siguientes penas: seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Pura durante el plazo de 10 años y costas incluidas las de la acusación particular. Por vía de responsabilidad civil solicitaba indemnización de 3.000 euros por daños morales causados.

La defensa de Ceferino en conclusiones definitivas solicitaba la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

ÚNICO: El acusado, Ceferino , en el período comprendido entre mayo de 2014 y julio de 2014 frecuentaba el domicilio de Francisca sito en la calle CASA000 . La Sra. Francisca le permitía el acceso por amistad, para su aseo personal y para auxiliarle en la limpieza de su ropa. También le consintió el uso de Internet ya que previamente le había regalado un móvil. Bajo esta coyuntura, el acusado, aprovechando los momentos en que se encontraba en el dormitorio de la hija menor de la Sra. Francisca , Pura que tenía 11 años de edad, y con la excusa de bajarse programas de Internet en dicha habitación donde la cobertura era mejor, en varias ocasiones y con evidente ánimo de satisfacer su deseo sexual procedió a acariciar la espalda de la menor, hasta alcanzar poco a poco la zona de la ingle y su zona íntima por encima de la ropa, cesando en dicha actuación cuando la menor se apartaba o salía de la habitación, advirtiéndole en cada momento que no debía contar nada de aquello a su madre porque solo era un juego.

Fundamentos

PRIMERO: Esta Sala tras la práctica de la prueba realizada en su inmediación y bajo los principios de oralidad, contradicción y publicidad, llega a la convicción de que los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral, valorada en conjunto y del modo ordenado en la LECrim art. 741, constituyen delito continuado de abusos sexuales en menor de 11 años , artículos 183.1 del Cp y 74.3 del CP . Esta conclusión incriminatoria se obtiene considerando que la prueba de cargo presentada por la acusación, es válida atendido que se ha practicado de conformidad a los principios procesales expresados y además es suficiente para romper la presunción de inocencia que ampara al acusado.

A este respecto debe señalarse que el cuadro probatorio objeto de examen está constituido por la declaración del acusado, junto con la declaración de la víctima menor de edad y de su madre y el informe de la psicóloga forense sobre credibilidad del testimonio de la menor.

Contamos con elementos de prueba incriminatoria directa e indiciaria que la complementa. Por un lado y comenzando por el interrogatorio del acusado, ha de concluirse sobre la falta de credibilidad de su relato que no resiste un serio análisis. Con profusa verborrea comenzó relatando que conocía a los padres de Francisca desde hacía tiempo, que se habían conocido en un bar y hacía un año habían retomado la amistad. Contó que ayudaba a la familia porque no tenían trabajo y que les llevaba a su casa comida obtenida de los contenedores del Eroski, donde él reciclaba. Pasado el tiempo y como contrapartida le dejaban ir a su casa, y le regalaron varios móviles, explicando que él les llevaba ropa y todo lo que encontraba en los contenedores. Relató que cada 15 o 20 días le dejaban ir a ducharse, que las niñas estaban en casa y que accedía a la habitación de las menores porque allí había mejor cobertura de Wifi y aprovechaba para bajarse aplicaciones antivirus.

El acusado con evidente ánimo de defensa, sin duda para sembrar la duda sobre la credibilidad de la madre de la menor, sin que nada de lo comentado tuviera corroboración, contó un episodio relacionado con la posible visita de una asistente social y con un trato no demasiado correcto hacia las menores, consistente en gritos y malos modos hacia ellas. Asimismo, para intentar justificar los tocamientos, indicó que un día le preguntó a Francisca por un moratón en forma de pellizco, añadiendo con evidente intención ' yo no acuso a nadie', y relató que la niña agachó la cabeza y le señaló la pierna donde tenía otra herida o moratón y que por ese motivo le tocó el muslo. También, en el mismo sentido, refirió o más bien gestualizó, que la niña le tocó al acusado el pecho ' mira esto' a modo de señalarle la existencia de una mancha (de broma) respondiendo el acusado con idéntica acción de ' tocarle con el dedo'. También contó que en una ocasión le tocó el muslo pero porque tenía arañazos, 'como de haberse rascado'.

Preguntado por el Ministerio Fiscal por otras detenciones en las que se ha visto involucrado por hechos de similar calado, el acusado contó también otra historia de nula verosimilitud sobre que le echó a una menor las cartas del tarot y en ellas salía que la chica 'tenía algo con el padastro' y que fue absuelto por estos hechos. Decir al respecto que obra en autos la sentencia absolutoria al folio 138 a 141. Efectivamente la misma es absolutoria pero no porque los hechos no llegaran a ocurrir como sostuvo el acusado en el juicio sino porque la juez de lo penal entendió que la menor ( 17 años) no mostró su oposición o disgusto a lo que estaba sucediendo y que si bien ello pudo ser por miedo, no podía estarse seguro de que el acusado pudiera percibir esa falta de consentimiento. Existe igualmente otra denuncia por abuso sexual respecto de una menor en las inmediaciones de un contenedor de basura, que ha sido sobreseída provisionalmente porque la menor y su madre no han comparecido ante la psicóloga forense y no se las ha podido localizar.

Dicho esto, la estrategia del acusado es fácilmente detectable en tanto que descarga la culpa en otro y adorna el relato de hechos del Ministerio Fiscal con explicaciones casi infantiles. Busca explicación a la existencia de algún tipo de tocamiento en razones inocuas, en actuaciones de terceros y en otras en las que no interviene ánimo libidinoso alguno.

Así preguntado por el letrado de la acusación particular por cuál creía que era la razón de la denuncia de la niña, barajó dos hipótesis: una referida a una discusión con unos primos del padre, sin dar más detalles; otra referida a un día que llevó unos anillos y pulseras que había encontrado en la basura, que al parecer eran muy grandes y la madre decidió que serían para su suegra, pero el acusado finalmente se las dio a la hija más pequeña por lo que cree que Pura se sintió marginada y además le regañó porque en ese momento su padre estaba durmiendo. Es evidente que el acusado trata de cohonestar este relato ficticio con el de la menor. Suponer, como hace el acusado, que una niña de 11 años se va a inventar un relato como este por una nimiedad de ese calibre resulta simplemente absurdo.

Y decimos todo lo anterior, porque su relato decae por su propia debilidad, porque claramente ha sido construido sobre la base de la acusación que sobre él pesa, intentando justificar algún acercamiento que la niña ha podido mal interpretar cuando como veremos el relato de la menor fue rotundo, mantenido sin contradicciones ni fisuras, coherente en todos sus elementos, florido de detalles y de lógica abrumadora. Frente a ello nos encontramos con un acusado adulto que pretende hacernos creer que ayudaba a una familia con comida y ropa recogida de la basura. Dudamos mucho que una familia que no tuviera para comer le regalara móviles, le dejara utilizar la wifi de su suegra y le permitiera el uso del baño y el gasto de agua si como sostiene el acusado tuviera la necesidad de comer de lo recogido en un contenedor. Es relato es totalmente inverosímil.

Frente a ello la menor fue muy clara. Situó al acusado en el momento de los tocamientos en su habitación, siempre con la excusa de la wifi y cuando se encontraban solos. Dijo que las caricias nunca se produjeron estando su hermana pequeña presente porque él sabía que su hermana se ' chivaría' a su madre. La niña relató que los hechos ocurrieron varias veces, señalando que comenzaba por la espalda ( juegos de adivinar palabras) que seguía por el lateral de la espalda hasta llegar a su zona íntima, ' por donde se hace pipí', que ella se apartaba rápido o se iba de la habitación. Que algunos días llevaba vestidos y otros pantalones, que cuando llevaba pantalones también lo intentó, que el acusado le decía que era un juego y que no debía decirle nada a su mamá. Se le repreguntó por las veces que esto había ocurrido y no lo supo concretar pero indicó que fueron varias. También relató un episodio con un anillo negro como de bruja, que el acusado le hacía ' dibujitos por la espalda y seguía...' en clara referencia a lo relatado anteriormente. La niña dio datos de cuando empezaron los tocamientos, dijo que cuando le trajo los perritos, uno para su yayo y otro para ella, que empezó después de haberle regalado los perritos. También explicó que se lo contó a su madre porque estaba harta, que no quería que pasara más y de forma rotunda dijo que el acusado quería tocarle, que ' no fue sin querer'.

A este respecto no es necesario reproducir la jurisprudencia, por todos conocida, sobre la declaración de la víctima como prueba de cargo suficiente para basar una condena y los requisitos que se vienen exigiendo que concurren de forma íntegra en este testimonio. La menor siempre ha contado lo mismo, ha persistido su relato en el tiempo. Ha sido clara, rotunda, detallista en el relato y no existe animadversión en el mismo, así lo corroboró la psicóloga forense. Su testimonio es totalmente verosímil, basado en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos periféricos: así la ubicación del lugar de los tocamientos, la búsqueda de la ocasión propicia a propósito del uso de la wifi lo que coincide con lo indicado por el propio acusado, y en concreto algunas 'tretas' utilizadas para ganarse su confianza, es el caso del regalo del perrito y del anillo de bruja. En comparación a ello contamos con el relato infantil y falto de lógica del acusado suficientemente valorado.

La madre de la menor declaró que el acusado vivía de 'okupa', que por amistad le lavaba la ropa y le permitía ducharse, que le regaló un móvil, que cogía la wifi de casa de su suegro y para ello iba a la habitación de las niñas donde la cobertura era mejor, que Pura un día le dijo que no quería ver más al acusado porque le tocaba sus partes íntimas, señalándose la zona púbica, por encima de la ropa interior que le hacía dibujos en la espalda y que seguidamente procedieron a denunciarle. La testigo calculó que los hechos habían ocurrido durante un mes y medio, el tiempo que el acusado tuvo el móvil y, por tanto, la ocasión y escusa de acudir al cuarto de las menores.

Por último la psicóloga forense quien ratificó su informe a los folios 105 y siguientes, explicó la metodología seguida en su elaboración, las entrevistas que mantuvo con la menor y con su madre y las conclusiones sobre la credibilidad del testimonio. Enmarcó gestos de la menor de la cadera al pubis en referencia a los tocamientos y que la niña se escapaba y que había ocurrido más de una vez. Afirmó que la niña utilizaba sus propias expresiones infantiles, que no eran prestadas, que no apreció tendencia a la sugestión, ni capacidad de fabulación. Declaró que la menor tenía muy claro lo que había ocurrido y no mostraba sugestividad alguna. Afirmó que la menor entendía estos episodios como ataques a su intimidad ' eran sus partes íntimas' y que lo que le molestaba no eran las letras en la espalda sino que le metiera la mano debajo del vestido y le tocase sus partes por encima de la ropa, 'ella distinguía perfectamente que aquello era un exceso.'

Ya sabemos que los dictámenes periciales sólo tienen por objeto auxiliar al Tribunal en aquellas cuestiones en que sean precisos conocimientos técnicos que los miembros del Tribunal pueden no poseer, pero en modo pueden suplantar la valoración que corresponde al Tribunal en exclusiva de la verosimilitud o credibilidad que le merece un testimonio. En igual sentido se ha pronunciado ya el Tribunal Supremo, Sala 2ª, S 15-7-2010, nº 721/2010 , rec. 11321/2009 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón, fj 2º recoge: '...Como hemos dicho en STS. 968/2009 de 21.10 , un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical, pero puede constituir un valioso elemento complementario de la valoración, como ha declarado esta Sala con reiteración ( SSTS. 12.6.2003 y 24.2.2005 ). Por eso el juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del Juez, aunque si podrá ayudar a conformarlo. El peritaje sobre credibilidad de la declaración de la víctima establece al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( SSTS. 23.3.94 , 10.9.2002 , 18.2.2002 , 1.7.2002 , 16.5.2003 ). En definitiva la responsabilidad del análisis critico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes. Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS. 14.2.2002 ), pero a 'sensu contrario', que es precisamente lo que ocurre en nuestro caso, sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas.En definitiva no es labor del perito verificar la realidad de lo que la paciente refirió -lo cual es una inferencia que ha de realizar el tribunal a la vista de todo el conjunto probatorio- sino solo constatar si lo que la víctima relató es compatible con el estado que presentaba(ansiedad extrema, insomnio, pesadillas y conductas autolesiones)...'. Y en el caso de autos el Tribunal no duda de la fiabilidad del testimonio de Pura .

SEGUNDO: Analizada la prueba es evidente que concurren los elementos del tipo, estamos ante un supuesto de delito continuado de abusos sexuales sobre menor de 11 años previsto y penado en el artículo 183.1º del CP castigado con pena de prisión de 2 a 6 años. No concurre el supuesto del nº 4 a) tal y como pretende la acusación particular dado que ha quedado constatado que la problemática de la menor referida al padecimiento de TDAH no ha tenido ninguna vinculación en el supuesto de hechos, en tanto que no se ha demostrado un especial desvalimiento por motivo de su enfermedad.

La conducta del acusado Ceferino de, para satisfacer su deseo sexual, efectuar tocamientos a la menor en sus genitales, en varias ocasiones, por encima de la ropa, aprovechando el acceso que tenía a la menor por la relación de confianza existente con su madre, integra el referido tipo penal. La menor tenía entonces 11 años de edad. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado, artículo 74.3 del CP , de abusos sexuales a menor de trece años, previsto y penado en el artículos 183-1ª del C. P , que dispone que el que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años. La Sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de noviembre de 2.013 señala que en el tipo previsto en el Art. 183-1º del C. P . la conducta delictiva consiste en realizar actos que atenten contra la indemnidad sexual de la víctima, sin consentimiento de ésta, ni empleo de violencia, que no suponen acceso carnal y que recaen sobre menores de 13 años de edad y en tal sentido, sobre los abusos sexuales, el T. S. indicaba en Sentencia de 18 de diciembre de 2.007 que sus tres requisitos son: a) un elemento objetivo, consistente en un tocamiento impúdico o contacto corporal íntimo, b) realizado tanto por el sujeto activo sobre el pasivo, como al revés, y c) un elemento subjetivo o ánimo libidinoso dirigido a obtener una satisfacción sexual. La Sentencia de la Sección 1ª de la AUDIENCIA PROVINCIAL de Segovia de 26 de febrero de 2.013 dice que: ' El delito de abuso sexual en menores de trece años del art. 183.1 CP , requiere la presencia de los siguientes elementos: a) un requisito objetivo, que estriba en la acción lúbrica proyectada en el cuerpo del menor; b) un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva o deshonesta (si bien es cierto que una línea jurisprudencial prescinde de este específico elemento subjetivo del injusto, la intención libidinosa o lúbrica, conformándose con la presencia del dolo entendido como el conocimiento del autor de los elementos del tipo objetivo, es decir del carácter sexual de la acción realizada en el cuerpo de otro y la ausencia o irrelevancia del consentimiento del sujeto pasivo - SSTS 275/06 , 6-3 ; 44/06, 3-2 ; 806/07, 18-10 , entre otras; y c) el elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual de la víctima, que para el tipo del art. 183.1 CP , se entiende 'ex lege' que se produce cuando aquélla es menor de trece años, ya que se supone que a esa edad no se tiene la capacidad o madurez necesarias para prestar consentimiento a que otro disponga sexualmente del propio cuerpo ( STS 1015/2003, de 11 de julio ).

En el presente caso concurren los elementos del tipo penal, en primer lugar el elemento objetivo ya que el acusado realiza tocamientos impúdicos sobre el cuerpo de la menor y, en concreto, sobre la zona púbica por encima de la ropa, que constituyen partes íntimas de la menor, en segundo lugar el ánimo libidinoso, elemento subjetivo, que se infiere de los propios tocamientos, que van dirigidos a satisfacer dicho ánimo, elemento intencional, representado por la finalidad lasciva o deshonesta y en tercer lugar una vulneración de la indemnidad sexual de la víctima, que en este caso, y como señala la jurisprudencia del T. S. expuesta anteriormente, se produce 'ex lege', ya que la menor que tenía 11 años al tiempo de los hechos, carecía de capacidad o madurez necesarias para prestar consentimiento a los tocamientos, siendo muy evidente en el caso que nos ocupa el rechazo a los tocamientos, puesto que la menor escapaba cada vez que los hechos se produjeron.

TERCERO: Conforme a lo anterior ha de concluirse que del delito mencionado es responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal Ceferino y ello en razón a su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo penal en cuestión.

En cuanto a la pena a imponer al acusado, atendiendo a la existencia de continuidad delictiva las penas deberán imponerse en su mitad superior, lo que supone movernos en el segmento de 4 años y 1 día a 6 años. Consideramos que en el caso concreto y aún cuando los tocamientos no han sido especialmente graves al haberse producido por encima de la ropa, sí que encontramos un desvalor singular en la conducta del acusado derivada del aprovechamiento de la ayuda que la familia le prestaba en necesidades básicas de su existencia, para cometer tan bajos actos, abusando de una confianza totalmente altruista que ningún reconocimiento le merecía. Por lo anterior procede imponer la pena no en su estadio mínimo sino medio esto es CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( art.56.2 CP ) y prohibición de acercarse a Pura a menos de 500 metros durante el plazo de cinco años ( artículo 57 del CP ).

CUARTO:De conformidad con la petición de la acusación particular, acreditado que la menor tuvo un retraso en el colegio ( folio 112 del informe de la psicóloga forense) inmediatamente posterior a estos hechos y situaciones de stress que derivaron en episodios de tricotiromanía, a día de hoy superados, se acuerda la indemnización por daño moral en la cantidad de 3.000 euros.

QUINTO:Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, el acusado es condenado al pago de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos condenar y CONDENAMOSal acusado Ceferino como autor responsable de un DELITO CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES SOBRE MENOR DE 13 AÑOS, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse a Pura a menos de 500 metros durante cinco años y a que por vía de responsabilidad civil indemnice en la cantidad de 3.000 eurosa Francisca , representante legal de la menor Pura , por el daño moral sufrido, con imposición de costas, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado el tiempo durante el cual hubiese estado privado de libertad por razón de esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, el Secretario, doy fe.-