Sentencia Penal Nº 89/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 442/2014 de 27 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 442/2014.

SENTENCIA Nº 000089/2015

==================================

ILMOS. SRES. :

----------------------------------

Presidente :

D. Agustin Alonso Roca.

Magistrados :

Dª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.

Dª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.

==================================

En Santander, a veintisiete de Febrero de dos mil quince.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº TRES DE SANTANDER, Juicio Oral Nº 403/2013, Rollo de Sala Nº 442/2014, por delito de desobediencia a la Autoridad, contra Catalina , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representada por el Procurador Sr. Vara del Cerro y defendida por el Letrado Sr. González Lequerica.

Ha sido Acusación Particular la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada y dirigida por el Letrado Sr. Alonso García.

Siendo parte apelante en esta alzada la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y partes apeladas el MINISTERIO FISCAL, en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. Dª Begoña Abad Ruiz, y la acusada, ya referenciada.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. Agustin Alonso Roca, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO : En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº TRES DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha veinte de Marzo de dos mil catorce , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS :

De las pruebas practicadas ha resultado probado, que Catalina , mayor de edad, fue ejecutoriamente condenada en sentencia firme de conformidad de 1 de marzo de 2012 del Juzgado de lo Penal n° 2 de Santander por delito de desobediencia, por haber desatendido corno empresaria autónoma el requerimiento de la Tesorería General de la Seguridad Social para que retuviese los salarios percibidos sobre Baltasar , trabajador por ella contratado, siéndole impuesta una pena de 6 meses de prisión que le fue suspendida en esa misma fecha por plazo de 2 años.

Con posterioridad a la firmeza de la sentencia la acusada fue nuevamente requerida por la Tesorería General de la Seguridad Social en fecha 30 de marzo de 2012 para que procediese a retener los salarios del mismo trabajador por ella empleado desde entonces y hasta cubrir la deuda de 10.334,07 € que éste mantenía con la Seguridad Social, habiéndose pactado y acordado con la misma un pago aplazado de las cantidades que debía haber retenido, procediendo la misma el 12-7- 12 al ingreso de la suma de 458,92 €, sin haber verificado el pago de otros dos plazos posteriores de igual cuantía, a los que comprometió en dicho acuerdo, continuando aquel trabajador desempeñando su actividad hasta el mes de agosto de ese mismo año, siendo despedido el 8-8-12, cesando seguidamente la actividad la empresa de la acusada, que causó baja en la misma fecha.

FALLO :

Que debo absolver y absuelvo a Catalina del delito de desobediencia por el que venía siendo acusada declarando las costas de oficio' .

SEGUNDO : Por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO : En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por acumulación de asuntos pendientes y otros de naturaleza preferente.

UNICO : Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO : Apela la Tesorería General de la Seguridad Social la sentencia absolutoria dictada por la juzgadora de instancia, absolución que se ha producido por entender ésta que la acusada no actuó con el dolo que como elemento del tipo lleva aparejado el tipo penal de desobediencia del artículo 556 del Código Penal , explicando la juzgadora de forma pormenorizada y minuciosa por qué entiende que la acusada actuó sin ese dolo desobediente característico.

Cree la defensa técnica de la Tesorería General de la Seguridad Social que concurren todos los elementos del delito de desobediencia a la Autoridad, porque: A) La orden fue impartida por un Agente de la Autoridad, como es el Recaudador Ejecutivo de la Seguridad Social (R.D. 1328/1986 de 9 de Mayo); B) La acusada no desconocía las consecuencias del incumplimiento, pues ya fue condenada por hechos similares, llegando incluso a negociarse con ella para evitar un segundo procedimiento penal; C) La acusada ha incumplido la orden recibida, lo que implica contumacia y grave desobediencia. Por ello solicita su condena.

Tanto el Ministerio Fiscal como la defensa de la acusada se opusieron al recurso, lo impugnaron y solicitaron la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO : Nuevamente nos encontramos aquí con una apelación contra una sentencia absolutoria en la que se pretende su revocación para condenar a la acusada en base a las pruebas practicadas en el plenario, entre las que están las manifestaciones de la propia acusada. Una vez más deberemos recordar el estado de la doctrina y la jurisprudencia cuando de tales apelaciones se trata.

Las sentencias, como es sabido, pueden ser condenatorias o absolutorias, en todo o en parte.

Contra las sentencias condenatorias puede interponerse recurso de apelación, y el Tribunal de alzada puede examinar las pruebas y comprobar si han sido correctamente valoradas para obtener aquel pronunciamiento condenatorio. Si no lo han sido, habida cuenta que se está condenando, puede corregirlas y dictar la sentencia que proceda, bien absolviendo, bien reduciendo la gravedad de la condena (por ejemplo, apreciando atenuantes postuladas pero no apreciadas en la instancia). En todo caso, si confirmara la sentencia, mantendría siempre la apreciación probatoria efectuada por el juzgador que presidió el juicio y por tanto la prueba de cargo, nunca empeorando la situación del condenado; y si la revocase, en todo o en parte, siempre sería a favor del reo.

Contra las sentencias absolutorias, aunque según la legislación procesal vigente formalmentetambién cabe el recurso de apelación, la situación en la que se encuentra el Tribunal de alzada es distinta, porque aunque la prueba que ha de valorar tampoco se habría practicado en su presencia -como en el caso de las sentencias condenatorias-, si entendiese que la prueba pudiera haber sido erróneamente valorada, y pretendiera condenar, sucedería que lo haría a ciegas, sin haber estado en contacto con la prueba, y, lo que es peor, sin que pueda en ningún caso estarlo, porque el juicio, según las leyes procesales penales, no se puede repetir en su integridad en la segunda instancia. Y aquí no se valoraría la prueba practicada por otro Juez distinto pro reo, como se hace cuando se revoca una sentencia condenatoria, sino siempre contra reo, porque revocar para condenar cuando se ha absuelto siempre implica una actuación de empeoramiento procesal .

Por eso el Tribunal Constitucional,en jurisprudencia vinculante( artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), ha cambiado la situación, y lo ha hecho de forma tal que en la actualidad es virtualmente imposible revocar una sentencia absolutoria, para condenar.

Los recursos de apelación contra sentencias que son absolutorias encuentran en la actualidad, con la legislación procesal vigente relativa a aquéllos y, sobre todo, con la interpretación de esta legislación efectuada por el Tribunal Constitucional, con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en especial en los casos Bazo contra España, Constantinescu contra Rumanía, García Hernández contra España o Almenara contra España), muy pocas o prácticamente nulas posibilidades de prosperabilidad -cada vez menos, a medida que se va incrementando el cuerpo jurisprudencial que le sirve de base-. Pero ya no sólo los recursos de apelación, sino incluso también los recursos de casación, hasta el punto de que el Tribunal Supremo está también aplicando directamente la jurisprudencia emanada tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como del Tribunal Constitucional (por todas, la STS de 19-7-2012 , pero también las SsTS de 29- 9-2011, 5-10-2011 , 20-10-2011 ó 3-5-2012 y posteriores).

Si los motivos de apelación se fundamentan en el posible error en la apreciación de la prueba, y esta prueba es de naturaleza personal(es decir, emitidas en el plenario por personas, como pueden ser las declaraciones de quienes son parte en el proceso -bien denunciantes, bien denunciados, bien víctimas, bien acusados- o de los testigos, o incluso el componente subjetivo que pueda existir en los dictámenes de los peritos, o en los croquis, o las explicaciones que las partes ofrezcan sobre la consideración de la prueba documental), para poder modificar los hechos probados es preciso que el órgano de alzada pueda percibir con inmediación aquella prueba personal anteriormente valorada por el juez de instancia. O lo que es lo mismo, que se repita el juicio completo, pero ante el órgano de apelación.

Pero tal pretensión de que la Sala ad quem-ya sea constituida con tres Magistrados (delitos) o con un Magistrado (faltas)- valore de distinta forma a como lo ha hecho el Juez de instancia tales pruebas personales, sin haberlas oído personalmente -ni poderlas oír, por otra parte, al no prever la Ley de Enjuiciamiento Criminal tal posibilidad, incluso después de la reforma operada en ella por la Ley 13/2009-, resulta imposible por impedirlo la jurisprudencia, ya suficientemente consolidada, del Tribunal Constitucional, a partir de su STC Nº 167/2002 , y cuyas últimas muestras publicadas son las SsTC Nº 1 y 2/2010 de 11 de Enero , 30/2010 de 17 de Mayo , 127/2010 de 29 de Noviembre , 45 y 46/2011 de 11 de Abril , 135/2011 de 12 de Septiembre , 142/2011 de 26 de Septiembre , 153 y 154/2011 de 17 de Octubre , siendo las últimas las SsTC Nº 195/2013 de 2 de Diciembre y 105/2014 de 23 de Junio , jurisprudencia que nos recuerda que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resulta necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. De no hacerse así, la constatación de la anterior vulneración determinaría también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia fueran las únicas pruebas de cargo en las que se fundamentase la condena. Pero como sucede que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no permite la celebración de vista pública en la segunda instancia más que en los supuestos previstos en el artículo 791 de la misma, es decir, cuando se proponga y se admita la prueba propuesta (que nopodrá ser la prueba practicada en el acto del juicio oral), cuando se proponga y se admita la reproducción de la grabada (que no es equiparable ni sustituye -el visionado en la alzada de la grabación del juicio- con la inmediación propiamente dicha, como recuerdan las SsTC Nº 120/2009 de 18 de Mayo , 2/2010 de 11 de Enero ó 30/2010 de 17 de Mayo ) o cuando el Tribunal la estime necesaria para la correcta formación de una convicción fundada (pero en este caso sin que el Tribunal pueda elegir y practicar pruebas a tal efecto), el resultado material de la doctrina del Tribunal Constitucional citada, como hemos dicho, no es otro que la virtual imposibilidad de estimar recursos de apelación contra sentencias absolutorias cuando los mismos se motivan exclusivamente en la distinta valoración de las pruebas personales, o cuando la valoración de otras pruebas de distinta naturaleza conlleve tener que acudir a lo que las partes han dicho sobre ellas.Alguna sentencia incluso ( STEDH de 16-11-2010 , García Hernández contra España, en su voto concurrente) alude a la necesidad de reformar las leyes procesales al respecto, y en algunos ordenamientos europeos no cabe recurso de apelación en ningún caso contra las sentencias absolutorias, salvo contra aquellas en las que haya habido error en la aplicación del Derecho o exceso en la jurisdicción.

Como las declaraciones prestadas por las partes en el acto del juicio oral no pueden ser valoradas de distinta forma en la segunda instancia, al no haber sido apreciadas directamente por el Tribunal, y no permitirlo expresamente la Ley, sin que ni siquiera la grabación del juicio permita suplir esa inmediación, por prohibirlo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 30/2010 , citada ut supra), la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado no podía ser modificada. En ésta y en cualquier otra causa en la que se haya dictado sentencia absolutoria. Tan solo pueden revocarse aquellas sentencias absolutorias en las que, o bien no se modifiquen en absoluto los Hechos Probados por tratarse de una pura cuestión jurídica -en cuyo caso no es preciso oír en la alzada al condenado ( STC Nº 45/2011 de 11 de Abril ó 153/2011 de 17 de Octubre ) si ha estado asistido por Letrado-, o bien tal modificación traiga causa de una prueba puramente objetiva, susceptible de ser valorada haciendo abstracción total de las declaraciones de las partes -y oyéndose en este caso al condenado en la alzada ( STC Nº 142/2011 de 26 de Septiembre )-. Salvo en estos dos casos, la intangibilidad de las sentencias absolutorias deviene obligada.

Por eso en el presente caso el recurso no habría podido prosperar: cualquier indagación sobre la existencia o no del dolo específico de desobediencia en la acusada obliga a considerar sus manifestaciones en el plenario, pues así lo ha hecho la juzgadora de instancia, tal y como constata en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia, que igualmente ha valorado la testifical ministrada por el trabajador de la misma. Y de esas manifestaciones, junto con la documental obrante en autos, lo que ha inferido la juzgadora de instancia es que la acusada tenía voluntad de abonar la deuda, pagando incluso el primer plazo, y que si no pudo pagar el resto fue porque tuvo que cerrar su negocio. En esa situación es evidente que la intención de la acusada no fue desobedecer, sino que no pagó porque no pudo.

Y como para obtener esas conclusiones hay que indagar en lo que manifestaron los testigos, pero, sobre todo, la propia acusada, algo que no podemos hacer dada la jurisprudencia mentada ut supra, es evidente que el resultado no puede ser otro que la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO : Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio, al no apreciarse en el recurso temeridad o mala fe.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha veinte de Marzo de dos mil catorce dictada por el Juzgado de lo Penal Nº TRES de Santander , en los autos de Juicio Oral Nº 403/2013, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos confirmar y confirmamos la misma, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.