Sentencia Penal Nº 89/2015, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 36/2015 de 11 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00089/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CIUDAD REAL

SECCION SEGUNDA

JUZGADO DE LO PENAL Nº2

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº657/13

ROLLO DE SALA Nº36/15

PROCEDE DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº7

CIUDAD REAL

D. PREVIAS Nº435/12 (PA Nº4/13).

S E N T E N C I A N º 89/15

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

D. IGNACIO ESCRIBANO COBO

MAGISTRADOS

D. JOSÉ Mª TAPIA CHINCHÓN.

Dª ALMUDENA BUZÓN CERVANTES

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En Ciudad Real a once de septiembre de dos mil quince.

Vistos por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los Autos de Procedimiento Abreviado Nº 657/13 del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Ciudad Real seguidos por un delito contra la salud pública contra Obdulio , mayor de edad, con DNI NUM000 y cuyas demás circunstancias personales constan suficientemente en las actuaciones, representado por la procuradora Dª Raquel Mora Ruíz y defendido por la letrada Dª Cristina Marín de la Rubia.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que por la Ley le está conferida; y ponente Doña ALMUDENA BUZÓN CERVANTES, que expresa el parecer de los Ilustrísimos Señores componentes de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes términos

Antecedentes

PRIMERO: Que con fecha veintiocho de noviembre de dos mil catorce el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Ciudad Real de Ciudad Real, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados:' 'UNICO.- Se declara probado que el acusado Obdulio , español, mayor de edad y sin antecedentes penales con la finalidad de favorecer el consumo de terceros y traficar con sustancias estupefacientes, poseía en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM001 piso NUM002 , escalera NUM003 de Ciudad Real una pluralidad de plantas, ramas y cogollos de cannavis sativa con un peso neto de las partes sujetas a fiscalización de 1.134 gramos, una riqueza media en TCH en el caso de los trozos de planta fresca incautada de 20,9 % y en el caso de los trozos de planta desecada de 19,5 %, y un valor total aproximado de mercado al por menor de 5.295,78 euros.

En la mencionada vivienda se encontraron además instalaciones y herramientas específicamente preordenadas para el cultivo, la transformación y la elaboración de la sustancia tóxica aprehendida tales como estructuras y armarios con luz artificial continua con ventanas cegadas al exterior, extractores de humos para la expulsión de olores y ventilación, termómetro digital de temperatura y humedad, bactericidas, abonos, fertilizantes y estimulantes de plantas, jeringas y probetas de plástico, un bote revienta cogollos especial para cannabis, una balanza de precisión, un picador de marihuana y revistas y folletos sobre el cultivo de cannavis.'

Y el siguiente fallo: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Obdulio como autor criminalmente responsable de:

- un delito contra la salud pública previsto en el art. 368 párrafo primero, último inciso del Código Penal ,a la pena de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, y multa de 10.591,56 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 90 días de prisión.

A las costas del procedimiento.

Se ordena la destrucción de la droga incautada y la adjudicación al Estado del dinero y efectos que hubieran sido intervenidos.'

SEGUNDO:Que la sentencia fue recurrida en apelación por la defensa del acusado alegando, en esencia, una errónea valoración de la prueba, infracción del Art. 368 CP y vulneración del principio 'in dubio pro reo'.

TERCERO:Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez días a partir de su traslado a las demás partes con presentación de escritos de impugnación o adhesión se elevaron los autos a esta Audiencia, donde prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó esta resolución.

CUARTO: En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales .

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO:Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal se alza la defensa del acusado que fundamenta su recurso en la existencia de error en la valoración de la prueba y en concreto en cuanto que por dicha valoración el Juez a quo ha llegado a la conclusión de que la marihuana que Obdulio admite cultivaba en el domicilio de la CALLE000 de Ciudad Real estaba preordenada al tráfico pues la marihuana la cultivaba por hobby y para autoconsumo, siendo así que la policía nacional al efectuar el registro del referido domicilio mezcló la sustancia que tenía apartada para su consumo anual con la que había desechado, toda aquella que excedía de sus necesidades, por lo que el peso total de la aprehendida asciende a la cantidad de 1134 gramos resultando por lo demás irrelevante en este caso el grado de pureza por tratarse de un producto vegetal siendo dicha pureza ajena a la manipulación del producto por quien lo cultivaba, en este caso. Alega además infracción del Art. 368 CP y de la jurisprudencia que lo desarrollo y, finalmente y por razones de oportunidad procesal, infracción del principio 'in dubio pro reo'.

Impugna el recurso el Ministerio Fiscal que solicita la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO:Planteado el recurso en estos términos debe tenerse presente, en primer lugar y en cuanto a la valoración de la prueba, que tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia ( STC 21 diciembre de 1983 ) y, si bien es cierto, que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, que permite la revisión completa pudiendo el tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia, o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez 'a quo', sin embargo, es a éste, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse por 1º.- inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º.- que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; 3º.- que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Pues bien, en nuestro caso no se discute por el acusado la realidad del cultivo en la forma meticulosa en la que se describe y resulta del atestado y diligencia de entrada y registro practicada y obrantes en las actuaciones, pues no nos encontramos ante una meras macetas plantadas con cannabis sativa sino que el acusado tenía montado en el domicilio todo un sistema organizado para el referido cultivo y así: extractores de humo para la expulsión de olores y ventilación, estructuras y armarios con luz artificial continua y ventanas cegadas al exterior, termómetro digital de temperatura y humedad, abonos, fertilizantes y estimulantes de plantas, jeringas y probetas de plástico, un bote revienta cogollos especial para cannabis, una balanza de precisión, un picador de marihuana y además revistas y folletos sobre el cultivo de la planta, lo que se viene cuestionando es que la planta se cultivara para su venta a terceros, no pudiendo en este particular sino reiterarse cuanto se razona en la sentencia recurrida, esto es que una reiterada jurisprudencia del Alto Tribunal, ante las dificultades para la preordenación al tráfico, parte de unos valores de consumo respecto del dependiente medio, como parece ser el acusado, traspasados los cuáles debe en principio considerarse dicha preordenación, aunque se trata de meras aproximaciones que exigen en todo caso el examen de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, fijando en 50 gramos de hachís el límite cuantitativo a partir del cual se entiende que hay, en principio, una tenencia preordenada al tráfico ( STS de 4 de mayo de 1990 , 22 de noviembre y 12 de diciembre de 1994 , 17 de octubre de 1995 , 25 de junio de 1997 y 30 de abril de 2001 ). En concreto la STS 657/2003 de 9 de mayo señala que'...en otro Pleno no jurisdiccional, celebrado el 19 de octubre de 2001 , en el que se elevaron los módulos para determinar el subtipo de notoria importancia por varias razones resumidas en la St 2345/2001 de 10 diciembre . En el caso del hachís se elevó a dos kilos y medio, equivalentes a quinientas dosis, según un consumo medio diario de cinco gramos de acuerdo con el informe del Instituto Nacional de Toxicología. Se mantiene, como parámetro, los 5 grs. como consumo medio diario. La sentencia de 12 de febrero de 1996 , partiendo de ese consumo medio diario de cinco gramos, insistió en el reiterado criterio jurisprudencial de estimar en cincuenta gramos como consumo medio durante diez días, la cantidad a partir de la cual la posesión de hachís debía entenderse destinada al tráfico.'. Y la STS 478/2003 de 4 de abril señala que 'La jurisprudencia de esta Sala, aun en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor. A estas cifras debe unirse que existe coincidencia en entender normal un avituallamiento, con finalidad de autoconsumo, de entre tres y cinco días.

Sobre tales premisas y revisada la prueba practicada esta Sala no puede sino compartir las conclusiones expresadas en la sentencia recurrida si partimos de un dato fundamental cual es la cantidad de droga intervenida: 1134 gramos de cannabis sativa lo que excede con mucho del acopio para un consumidor medio según se ha expuesto siendo dicha cantidad entidad tal que el olor de la planta se podía percibir sin dificultad en el portal del inmueble, no pudiendo aceptarse los argumentos claramente exculpatorios del acusado en cuanto que él solo consume una parte de lo que cultiva y que se desprende de lo que excede de sus necesidades y ello porque sea como fuere, en su domicilio se encontró cannabis sativa siendo el peso neto de las partes sujetas a fiscalización, en total, de 1134 gramos como ya hemos mencionado, lo que es acorde con el cultivo que tenía organizado en su casa, siendo precisamente este otro dato el que ha deponerse en relación con el anterior en orden a concluir la preordenación al tráfico, máxime teniendo en cuenta que el acusado no cuenta con medios de vida conocidos llegando a asegurar inicialmente que llevaba cuatro años en el paro, que se convirtieron en dos cuando declaró ante el Juez de Instrucción para terminar declarando en el Plenario que está en el paro y que ayuda en la casa rural que sus padres regentan en Malagón por lo que le dan unos 500 euros, y con ese panorama dota el piso de la CALLE000 de todo tipo de detalles y atenciones dirigidas al mejor cultivo del cannabis sativa, tal y como se pudo comprobar al analizar la sustancia intervenida y, en concreto, su grado de riqueza.

Lo expuesto es más que suficiente para concluir que no hay error alguno en la valoración de la prueba no pudiendo sino concluirse que el cultivo, en este caso, estaba dirigido a la posterior distribución a terceros, sin que por lo expuesto se aprecie tampoco vulneración del principio 'in dubio pro reo', pues la prueba de cargo practicada ha sido más que suficiente para alcanzar la convicción que se expresa en el apartado de los Hechos Probados.

TERCERO:Por lo demás, no se aprecia tampoco vulneración del Art. 368 CP en los términos pretendidos por el recurrente y ello en tanto en cuanto ha quedado probado no solo el cultivo de cannabis sativa sino su ulterior destino al tráfico.

Debe recordarse que en supuestos de cultivo de sustancia tóxica el estándar de tipicidad se satisface no con la necesidad de acreditar concretos actos de tráfico ni tan siquiera la intención final de realizarlos sino que basta con la acreditación de una razonable posibilidad de que lo cultivado pueda acceder a terceros, pues la lesividad de la conducta penalmente relevante reside en el riesgo abstracto, no en vano el delito que se tipifica en el Art. 368 CP es un delito de peligro abstracto, de lesión del bien jurídico protegido.

Como se afirma en la STS de 17 de noviembre de 1997 , '....estos delitos incriminan conductas peligrosas según la experiencia general, resultando punibles sin necesidad de poner en peligro concreto el bien jurídico protegido. Desde esta perspectiva el cultivo de plantas que producen materia prima para el tráfico de drogas es un acto peligroso para la salud pública aunque no se haya llegado a crear un peligro concreto'.

En el caso que nos ocupa, el umbral de peligro exigido por el tipo del artículo 368 CP concurre de forma nítida por lo que el recurso, finalmente, no puede ser admitido.

CUARTO: Que pese a ser desestimatoria la resolución del recurso, no se advierte temeridad en su interposición, por lo que procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados; los artículos 142 , 145 , 146 , 147 , 149 , 741 , 795 , 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 82 , 248 , y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Raquel Mora Ruíz en nombre y representación de Obdulio , contra la sentencia dictada el 28/11/2014 por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Ciudad Real , anteriormente especificada, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la meritada resolución; con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION : Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente que la dictó. Doy fe.