Sentencia Penal Nº 89/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 446/2013 de 19 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934442 - 28071

Teléfono: 914934442,4443,4430

Fax: 914934563

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0035496

Rollo de Apelación nº 446-2013 RP

Juicio Oral nº 49-2012

Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid

SENTENCIA

Nº 89 / 2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

D. Jesús Fernández Entralgo

D. José Luis Sánchez Trujillano

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 19 de febrero de 2015

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 446/13 contra la Sentencia de fecha 4 de noviembre de 2013 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 49/12, interpuesto por la representación de don Jose Pedro , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y el Ayuntamiento de El Molar.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 4 de noviembre de 2013 que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

'El acusado, Jose Pedro , ya reseñado, con el propósito de llevar una vida en el campo adquirió, la propiedad de las parcelas numeradas como NUM000 y NUM001 deI polígono NUM002 del término municipal de El Molar, procediendo a su posterior inmatriculación en el Registro de la Propiedad. Las mismas estaban clasificadas como suelo no urbanizable especialmente protegido, clase y, por su interés edafológico y agrícola. Dicha calificación le venía otorgada por las Normas Subsidiarias de Planeamiento de el Ayuntamiento de El Molar, aprobadas con fecha de 25 de abril de 2.002 y publicadas en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid el día 12 de agosto de 2.002.

Conociendo las restricciones que tenía la edificación en dichos terrenos, o decidiendo ignorarlas cuando podía conocerlas con la simple solicitud de la preceptiva licencia de obras que no pidió (tan solo solicitó y obtuvo, con fecha de 7 de marzo de 2.007, licencia para el vallado de las fincas), llevo a cabo las siguientes construcciones que comenzó a realizar en el año 2.006:

- Una vivienda unifamiliar prefabricada con cubierta a dos aguas y una sola planta de una superficie de 44'55 metros cuadrados, colocada sobre plinto de hormigón con acera perimetral.

- Una construcción auxiliar de pozo y barbacoa, de una planta con 9'66 metros cuadrados de superficie, hecha de bloque de hormigón y cubierta de teja. Posteriormente a septiembre de 2.007 fue ampliada a otro cuerpo anexo de una planta y una superficie de 24 metros cuadrados de bloque de hormigón y cubierta de teja aun agua, que a fecha de 2 de septiembre de 2.010 se encontraba aún sin finalizar.

- Dos construcciones auxiliares para animales de 8'10 y 5'40 metros cuadrados respectivamente.

- Una construcción con aspecto exterior de nave industrial, consistente en una nave de una planta, con das cuerpos unidos, el primero de 7 por 8 metros y 5 metros de altura y el segundo de 5 por 3 metros y 4 metros de altura, ambos sobre un plinto de hormigón que le sirve de cimentación, con cubierta a un agua y revestimiento de chapa metálica.

Según certificación apanada por la defensa en el acto de la vista, emitida por el Ayuntamiento de El Molar con fecha de 3 de septiembre de 2013, el acusado ha satisfecho un total de 1.378,61 € de las sanciones impuestas en el ámbito administrativo por estos mismos hechos, quedando 8.550'25 € por satisfacer.

No constan debidamente acreditados otros extremos, en particular, que el acusado continuase realizando las construcciones auxiliares mencionadas con conocimiento de la existencia de un Decreto de la Alcaldía de fecha de 25 de enero de 2.008 que ordenaba la inmediata paralización y con conocimiento de las consecuencias que suponía el incumplimiento'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

'Que, absolviéndole libremente del delito de desobediencia de que también venia acusado, debo condenar y condeno a Jose Pedro como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio del art. 3192 y 3 del Código Penal (en la redacción vigente a fecha de los hechos), con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas:

A la pena de prisión de 6 meses, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A la pena de multa de 12 meses, con una cuota diaria de 5 .-€ y la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal , multa de la que deberán descontarse los 1.378' 61 .-€ ya satisfechos por el acusado por estos mismos hechos en concepto de sanción administrativa.

A la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio relacionado con la promoción inmobiliaria por un periodo de 6 meses.

Al pago de las costas procesales causadas, incluidas las ocasionadas por la actuación de la acusación particular verificada en su contra.

Y a que proceda a la demolición, a su cargo, de las construcciones realizadas por el mismo de forma ilegal para las que no obtenga legalización en el expediente que actualmente se está tramitando al efecto, restaurando la situación de los terrenos sobre las que se asientan las que finalmente se deban demoler a su estado anterior.

Segundo.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Jose Pedro se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal y el Ayuntamiento de El Molar.

Tercero.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.-Interpone recurso de apelación don Jose Pedro alegando en primer lugar error en la apreciación de la prueba cuestionando la declaración de hechos probados del Magistrado de instancia negando que el acusado conociera las restricciones de la edificación en los terrenos adquiridos pues afirma que solicitó una licencia de obras menor al Ayuntamiento de El Molar para el cerramiento las fincas con vallas metálicas para la crianza de animales domésticos, y que de la casa prefabricadas la instaló en los meses de marzo y abril de 2006, habiéndose solicitado la licencia para la apertura de un pozo a la Confederación Hidrográfica del Tajo y dos construcciones para animales y posteriormente una construcción con aspecto externo de nave industrial, habiendo satisfecho en el expediente sancionador interpuesto por el Ayuntamiento de El Molar la sanción administrativa por los mismos hechos por los que ha sido perseguidos penalmente, habiendo además solicitado la corriente eléctrica mediante un contrato con Iberdrola, y que los hechos son denunciados por el Ayuntamiento de El Molar en fecha septiembre de 2009, es decir, tres años y medio después de la instalación de la vivienda allí ubicada y desde la fecha en que el Ayuntamiento tuvo conocimiento de la instalación de la vivienda y de la iniciación de las obras, interponiendo la denuncia transcurridos tres años y medio de la presunta infracción penal.

Se alega como segundo motivo del recurso infracción del ordenamiento jurídico por no aplicación de lo dispuesto en el artículo 131 del Código Penal en relación a la prescripción, pues afirma que los hechos delictivos estarían prescritos, ya que la denuncia de los agentes forestales que depusieron en el Plenario el 31 de octubre de 2006 la vivienda estaba terminada, construida y en funcionamiento, refiriendo posteriormente y en la misma alegación 'jurídica' determinadas 'cuestiones fácticas' en relación a la conocimiento que podía tener el acusado respecto de las características del terreno y su cualificación urbanística, afirmando que no existió un dolo ni directo ni eventual, al comprobar que gran número construcciones iguales en la zona sin ningún tipo de autorización ni legalización urbanística ni administrativa que no habían sido denunciadas por el Ayuntamiento de El Molar ni a nivel administrativo ni judicial, habiéndose solicitado el visionado del CD como cuestión previa en el acto del juicio oral y que fue desestimado por el juzgador de instancia, haciéndose constar la oportuna protesta.

En tercer lugar se alega la indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 319 del Código Penal en relación al Fundamento Jurídico Segundo que afirma que el delito se perfecciona cuando está terminada y a partir de dicho plazo comenzaría la prescripción del delito, transcurriendo dicho plazo , anterior a la reforma del Código Penal de 22 de junio de 2010, sin que se interponga acción penal alguna, afirmando que los hechos están prescritos, afirmando que se si no se computa el plazo una vez finalizadas las obras provocaría una indefensión al acusado y una la falta de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución , y si bien es cierto que el acusado pretendía vivir en el campo con animales y se implantó una vivienda prefabricada, no construida por el mismo, después realizó una serie de anexos, entre ellas un pozo y una barbacoa, éstas podían haber sido legalizados por el Ayuntamiento y sus servicios técnicos cuestionando la calificación jurídico penal que insiste en que los hechos declarados probados en la sentencia no son constitutivos de delito alguno.

En cuarto lugar se alega infracción por indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, que ha sido apreciada como atenuante simple y entiende el recurrente que de ser aplicada como atenuante muy cualificada.

En quinto lugar se alega infracción de normas por indebida aplicación del artículo 116 del Código Penal en relación con el artículo 319.3, ya que el juzgador no motiva adecuadamente la demolición de la obra habida cuenta que se encuentra en tramitación la legalización solicitada de la demolición de las obras a tenor de lo dispuesto en la nueva legislación urbanística de la Comunidad de Madrid, lo que causa un grave perjuicio económico dado que el acusado ha invertido en la misma todos sus ahorros, viendo sus expectativas y de su familia de asentamiento en zonas rurales con la posibilidas de crear algún puesto de trabajo.

Por último se denuncia indebida aplicación de lo dispuesto en los que los 110 del Código Penal, 240 de la Ley de Enjuiciando Criminal y 123 y 124 del Código Penal por haber impuesto las costas de la acusación particular que considera no ajustada a derecho ya la Jurisprudencia del Tribunal Supremo exige que la intervención de la acusación particular debe ser importante.

Segundo. 1.-A la vista de la confusión de motivos y argumentos de los seis motivos del recurso de apelación que introduce y mezcla cuestiones fácticas y motivos jurídicos del recurso, vamos a intentar resolver el presente recurso de apelación de forma sistemática, conforme a los orden de motivos susceptibles de invocar en el recurso de apelación tal como se establece en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciando Criminal .

2.-.En primer lugar posible quebrantamiento de las normas y garantías procesales.

Se invoca el derecho a la tutela judicial efectiva, que según el Tribunal Constitucional (Sentencia de 18 de marzo de 1997 , Pte: Gimeno Sendra, Vicente) 'lo único que garantiza este derecho fundamental es la obtención de una respuesta, en principio, sobre el fondo de las pretensiones deducidas ante los Jueces y Tribunales, que esté motivada y fundada en Derecho, en el sentido de que 'venga apoyada en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión' ( STC 14/1991 ), y que sea razonable, en el sentido de que no resulte arbitraria o manifiestamente infundada'.

Consideramos en esta segunda instancia que el Magistrado de instancia ha dado perfecta y razonada contestación a todas las alegaciones defensivas realizadas por la defensa del acusado en el acto del juicio oral, y en tanto expresamente desestimadas sus argumentos y, explicitados en la sentencia, los ha podido impugnar en el presente recurso de apelación, por lo que no apreciamos vulneración del derecho constitucional al principio de presunción de inocencia

3.-El hecho de que el Magistrado del Juzgado de lo Penal haya desestimado el visionado del DVD presentado como prueba documental por la defensa del acusado, no puede admitirse como motivo de indefensión, ya que si consideraba el recurrente era una prueba indebidamente inadmitida, debía haberse planteado la posibilidad de la práctica en segunda instancia, tal como prevé el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciando Criminal , posibilidad de prueba en segunda instancia de la que ha desistido el recurrente, por lo que no puede alegar indefensión por tal motivo.

Su renuncia a esta prueba en segunda instancia obedece a su estrategia de defensa que respetamos.

Tercero.Posible error en la apreciación de las pruebas.

1.-El Magistrado del Juzgado de lo Penal Magistrado declara probado, entre otros extremos, que 'el acusado don Jose Pedro ,... con propósito de llevar una vida en el campo adquirió la propiedad de las parcelas numeradas... del polígono NUM002 del término municipal de El Molar, procediendo a su inmatriculación en el Registro de la Propiedad. Las mismas estaban clasificadas como suelo no urbanizable especialmente protegido, clase V, por su interés edafológico y agrícola. Dicha calificación le venía otorgada por las normas subsidiarias de planeamiento del ayuntamiento de El Molar aprobadas con fecha 25 de abril de 2002 y publicadas en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid el día 12 de agosto de 2002.... Conociendo las restricciones que tenía la edificación en dichos terrenos, o decidiéndolo ignorarlas cuando podía conocerlas con la simple solicitud de la preceptiva licencia de obras que no pidió (tan solo solicitó y obtuvo con fecha 7 de marzo de 2007 licencia por el vallado de las fincas) llevó a cabo las siguientes construcciones que comenzó a realizar en el año 2006:

Una vivienda unifamiliar prefabricada con cubierta a dos aguas y una sola planta de una superficie de 44,55 metros cuadrados, colocada sobre el plinto de hormigón con acera perimetral.

Una construcción auxiliar de pozo y barbacoa...

Dos construcciones auxiliares para animales...

Una construcción con aspecto exterior de nave industrial...

2.-Plantea el recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba a través de la que pretenden imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo del Magistrado a quo.

Hemos escuchado de forma detenida -y en algunos pasajes repetidamente- la grabación del juicio oral, la declaración vertida por el acusado don Jose Pedro , por los testigos agente forestal número NUM003 , agente forestal nº NUM004 , el funcionario Policía Local del Ayuntamiento de El Molar nº NUM005 , don Faustino , Presidente de la Comunidad de propietarios, así como las declaraciones en calidad de testigo y peritos del Técnico Municipal del Ayuntamiento de El Molar don Gonzalo y don Hipolito , que también declaró en calidad en testigo y perito.

También hemos examinado la abundante prueba documental obrante en las actuaciones.

3.-El hecho de que la edificación vivienda sea prefabricada no excluye que su instalación en la finca de especial protección no esté penalmente castigada, pues a la vista de la descripción que de la construcción realizan los testigos o incluso el propio acusado, y a la vista de las fotografías obrantes en la causa, el edificio no consta sea 'móvil, provisional o desmontable', ya que consta que la vivienda solo era 'prefabricada' y que de hecho para su instalación se tuvieron que realizar unos cimientos de hormigón e incluso a la vista de las fotografías se aprecia que las edificaciones tienen una suficiente entidad que no puede considerarse que sean de carácter móvil. De hecho cualquier construcción, incluso la realizada con ladrillo o piedra, es perfectamente desmontable, derruible, pero no por ello dejan de ser construcciones fijas.

4.-El recurrente cuestiona la declaración de Hechos Probados en tanto alega que el acusado no conocía las restricciones de edificación en las parcelas.

Se plantea por lo tanto la acreditación de un elemento subjetivo, la consciencia del acusado de la prohibición de edificación en la finca de su propiedad, en tanto radica en el pensamiento del sujeto, salvo que se confiese por el acusado, es necesario acreditarlo por vía de inferencias.

Y compartimos en esta esta segunda instancia los razonamientos que al respecto realiza el Magistrado del Juzgado de lo Penal para considerar plenamente acreditado 'la mala fe del acusado', en tanto coincidimos con que 'entra dentro de lo posible que el mismo no supiera la calificación exacta de los terrenos, aunque es poco habitual que alguien no se cerciore de este aspecto antes de efectuar la compra. Ahora bien, el hecho de que el acusado pidiera licencia para otras construcciones en un indicio claro de que podía conocer la prohibición legal de llevarlas a cabo, más si se toma en cuenta que no efectuó alegaciones cuando fue denunciado por primera vez, cuando lo natural hubiese sido alegar esa sorpresa y desconocimiento. En cualquier caso, al no solicitar esa licencia ni consultar en el Ayuntamiento esa necesidad, adoptó una posición de deliberada de ignorancia...'.

El propio acusado reconoce en el acto del juicio oral que era conocedor de que estaba en suelo no urbanizable. Presenta el acusado una cultura suficiente para conocer que cualquier construcción en terreno protegido -reconoce que no era urbanizable- exigiría licencia municipal. Y de hecho el acusado solicita licencia para determinadas actuaciones en su finca -como el vallado- y, sin embargo, para construcciones más importantes, como la vivienda y la nave industrial, no solicita licencia, lo que pone de manifiesto la intención del acusado de levantar las construcciones sin solicitar la preceptiva licencia, y ello -lógicamente- porque era plenamente consciente de que tales construcciones vulneraban la normativa urbanística, controladas por el Ayuntamiento de El Molar, y que de solicitar la licencia le serían denegadas.

5.-Por supuesto que no puede admitirse la alegación realizada por recurrente de que existen otras construcciones sin licencia en los alrededores y que no ha sido objeto de expediente administrativo o de proceso penal, ya que no se puede exculpar el acusado por la comisión de un hecho delictivo porque otras personas puedan haber cometido otros hechos delictivos. Por el momento no es causa de exención de responsabilidad criminal.

6.-No hay dato fáctico de carácter objetivo que permita acreditar que la valoración de la prueba realizada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal sea errónea o arbitraria, pues está perfectamente razonada y justifica la inferencia de la valoración de las prueba testifical y documental, por lo que en esta alzada, por respeto al principio de inmediación, en cuanto que no se aprecia que el Magistrado a quohaya incurrido en error ni arbitrariedad al valorar la prueba, debemos confirmar en esta segunda instancia la declaración de Hechos Probados realzada en primera instancia.

Cuarto.-Posible infracción de normas del ordenamiento jurídico infracción por inaplicación del artículo 131.1 del Código Penal

1.-El Magistrado del Juzgado de lo Penal rechaza la prescripción alegada por la acusado razonando que 'la única posibilidad de apreciar dicha excepción es considerar que, una vez finalizadas las obras de la vivienda, las primeras en llevarse a cabo, no se produjo ninguna acción del acusado que dejara interrumpido el cómputo, caso en el que efectivamente habían transcurrido más de tres años hasta la providencia de 22 de julio de 2010 que acuerda la imputación del acusado en el seno de las Diligencias Previas ya habían sido previamente incoadas, pero no es el caso... porque el delito tipificado en el artículo 319 del Código Penal se consuma según reiterada jurisprudencia solo cuando la construcción, edificación o conjunto de ellas queda terminada, y por tanto partir de ese momento empezaría a contar el plazo de prescripción, habiendo confesado el propio acusado que su propósito era vivir en el campo y tener animales, comenzó a construir la vivienda y después realizó las demás edificaciones, quedando objetivamente acreditado la construcción auxiliar del pozo y barbacoa fue ampliada y con posterioridad a septiembre 2007 a otro anexo a una planta y una superficie de 24 metros cuadrados de bloque de hormigón y cubierta por de teja de agua, y que en fecha 2 de septiembre de 2010 se encontraba sin finalizar... el hecho de que todas las construcciones, menos la vivienda, pudiera ser finalmente legalizados, algo extrañamente dudoso, no quita que no lo eran en el momento en que lo hicieron...'.

2.-Entendemos que los argumentos argüidos por un recurrente en su recurso de apelación no refutan la consistencia fáctica y jurídica de los argumentos dados por el Magistrado del Juzgado de lo Penal para desestimar la pretensión de prescripción.

Consideramos que el objeto del delito no se constituye solo con la construcción de la vivienda -véase la declaración de Hechos Probados confirmada en segunda instancia- sino del resto de obras y construcciones realizadas en la misma finca por el acusado y no terminadas antes de los tres años desde la fecha de la imputación judicial.

Y las construcciones que el Magistrado de instancia califica de 'auxiliares' se construyeron y finalizaron vulnerando la normativa urbanística, y las mismas constituyen construcciones que, como exige artículo 319 del Código Penal , eran obras o construcciones no autorizables en esas fechas. No solamente no estaban 'autorizadas', pues el acusado astutamente no pidió licencia de edificación, sino que en cualquiera de los casos no eran autorizables.

El perito y testigo señor Hipolito refiere que incluso estas obras 'auxiliares' tampoco serían autorizables conforme a la nueva Ley de viviendas rurales sostenibles de la Comunidad de Madrid de 2013 que invoca el recurrente, pues dicha norma exige una superficie mínima que no reúne la finca del acusado y, además, porque estamos ante un suelo de especial protección.

Pero es que incluso la posible aplicación de la Ley de viviendas rurales sostenibles de la Comunidad de Madrid de 2013 a las construcciones 'auxiliares', no excluye la ilegalidad -y consiguiente tipicidad penal- de tales obras en el momento de su construcción, entre los años 2006 y 2010, pues en tales fechas tales construcciones 'auxiliares' -sobre la vivienda nada discute el recurrente- no eran construcciones autorizables.

Esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia nº 1362/2013, de 30 de octubre de 2013 (Ponente: Dª Carmen Lamela Díaz) hemos dicho:

«Pues bien, el tipo contenido en el art. 319.1 del Código Penal tras la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, describe como acción típica la de 'llevar a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos especialmente protegidos '.

La decisión que se adopte en el supuesto examinado está íntimamente relacionada con la interpretación que se dé al término 'autorizable' utilizado en el mencionado precepto que ha sustituido al término 'autorizada' utilizado en la redacción anterior a la LO 5/2010.

En este punto aparece dividida la opinión de las distintas Audiencias. Sin embargo la mayoría de ellas coinciden en estimar que es necesario que la obra ni esté autorizada ni sea legalizable, pues no cabe acoger la interpretación de que se está castigando el mero hecho de no pedir una licencia administrativa para acometer una determinada obra, sino la realización de una obra que no resulte ajustada a derecho, por lo que si, aun afectando la que en concreto motivó la incoación de la causa a los espacios de especial protección señalados en el artículo 319.1, se llega a la conclusión de que estamos ante una obra susceptible de ser legalizada, no existiría delito alguno. Igualmente, con carácter general se estima que las obras de urbanización, construcción o de edificación no autorizablesa las que se refiere el precepto, han de serlo conforme a la normativa urbanística vigenteal tiempo de la comisión del delito, no a las que hipotéticamente pudiera existir en un futuro, pues en otro caso la conducta nunca sería viable el ilícito.

Por todo ello entendemos que la conclusión que al respecto llega el Magistrado del Juzgado de lo Penal considerando que no es de aplicación el instituto de la prescripción se ajusta perfectamente a derecho.

Quinto.-Se cuestiona (motivo quinto del recurso de apelación) que no se ha motivado la decisión de demolición de las obras de conformidad con las el artículo 319.1 del Código Penal .

1.-La simple falta de motivación de una resolución judicial o de parte de una resolución (incongruencia omisiva) no tiene otro mecanismo de subsanación sino que sea el propio Magistrado del Juzgado de lo Penal quien subsane tal defecto, bien por vía del artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bien decretando la nulidad de la resolución por vía del artículo 238.3 de la misma Ley Orgánica, para que devolviendo las causa al Magistrado de instancia dicte nueva, más y fundada resolución .

No reclamó el recurrente por vía del artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial una aclaración o complementación de la sentencia de instancia.

Tampoco ha reclamado la nulidad de la resolución por vía del artículo 238, por lo que en esta segunda instancia no puede decretarse de oficio la nulidad de la resolución por vía de recurso apelación por no haberse solicitado por las partes, pues lo prohíbe el artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

2.-Consideramos además que el Magistrado del Juzgado de lo Penal en el Fundamento Jurídico Sexto razona suficientemente los motivos de la aplicación del párrafo 3º del artículo 319 del Código Penal : 'las razones de protección del terreno no se cumplirían si se permitiera la permanencia de las construcciones'.

3.-Una vez que si se ha constatado la ilicitud de las construcciones, que se construyó en la zona protegida no susceptibles de autorización, la aplicación del artículo 319.3 del Código Penal es obligada, ya que precisamente establece -conforme a su redacción originaria- que ' en cualquier caso,los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe'.

Consideramos por tanto que el Magistrado del Juzgado de lo Penal ha aplicado perfectamente el artículo 319.3º del Código Penal , acordando la demolición y limitándola -lo que demuestra una exquisita individualización de las consecuencias del ilícito por parte de Magistrado de instancia- a las que no sean legalizables.

Sexto. 1.-Se invoca la indebida aplicación de la atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21,6 del Código Penal ya que considera que han existido una paralización extraordinaria y de especial intensidad que justifica la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

2.-El Magistrado del Juzgado de Instrucción aprecia la circunstancia modificativa atenuante de dilaciones indebidas y la justifica en el cúmulo de procedimientos existentes, apreciándola como atenuante simple.

3.-Sobre este argumento de la carga de trabajo de los Juzgados y tribunales el Tribunal Supremo en sentencia nº 966/2013, de 20 de diciembre (Ponente Manuel Marchena Gómez) nos dice:

«El argumento proclamado por los Jueces de instancia y en el que se basa la exclusión de la atenuante ('...hemos de entender que si bien la instrucción de la causa, y sobre todo el período intermedio, se prolongó más de lo deseable no lo ha de ser menos que el cómputo total no excede del período dilatado que, generalmente y de manera no deseable, se suelen prolongar las actuaciones en los Juzgados, debido a la sobrecarga que sufren los órganos judiciales en su normal discurrir'), no puede ser avalado por esta Sala. En efecto, la existencia de un volumen de trabajo en la administración de justicia alejado de lo que podrían considerarse los estándares deseables, no puede operar como elemento de exclusión de la atenuante prevista en el art. 21.6 del Código Penal . La carencia de medios no es incompatible, desde luego, con una dedicación que impida paralizaciones injustificadas del procedimiento. Entenderlo de otra manera conduciría a admitir que forman parte de la rutina de la instrucción penal interrupciones absolutamente inexplicables. Y es que la paralización del proceso penal durante un año sin que, en ese período se practiquen las diligencias indispensables -algunas de ellas, de puro trámite- para agilizar el señalamiento del juicio oral, erosiona de manera inasumible el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ).»

4.-Estudiando a continuación la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas invocada por el recurrente evidenciamos los siguientes datos fácticos de interés procesal a los efectos de la posible apreciación de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal:

Fase de instrucción:

Los hechos objeto el presente procedimiento datan de los años 2006 y 2007

Fueron denunciados el día 18 de septiembre de 2009.

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcobendas que recibió la denuncia se inhibió en fecha 23 de septiembre de 2009 al Decanato y seis meses despuésle recibió el mismo Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcobendas que incoó las presentes Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 1546/2010 mediante auto 23 de marzo de 2010 .

Remitida la causa mediante testimonio a Fiscalía de Medio Ambiente de Madrid en fecha 15 de abril de 2010, ésta informó dos mesesdespués, el 22 de junio de 2010, reclamando la práctica de determinadas diligencias .

El día 22 de julio de 2010 se acordó citar a don Jose Pedro en calidad de imputado, inicialmente para 4 meses más tarde,el día 23 de noviembre de 2010.

Ante problemas de citación del imputado finalmente prestó declaración el día 19 de mayo de 2011.

Mediante auto de 30 de mayo de 2011se dio por concluida la fase de instrucción ordenándose la continuación del Procedimiento Abreviado conforme a su fase intermedia, constando que se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación.

Fase intermedia:

El Ministerio Fiscal presento escrito de acusación el 26 de octubre de 2011.

La acusación particular el 22 de noviembre de 2011.

Se dictó auto de apertura de juicio oral el 2 de diciembre de 2011

La defensa presentó escrito de conclusiones provisionales el 28 de diciembre de 2011.

Se ordenó la remisión de la causa al Juzgado de lo Penal por providencia de 5 de enero de 2012.

Fase de juicio oral:

La causa se recibió en el Decanato de los Juzgados de Madrid el día 2 de febrero de 2012 que la repartió al Juzgado de lo Penal número 23 de Madrid en la misma fecha.

La causa se recibió en el Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid el 6 de febrero de 2012.

Un año después , el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid dictó auto sobre la admisión de prueba.

Por diligencia de ordenación de la misma fecha se señaló como fecha para la celebración del juicio oral para el día 7 de julio de 2013, fecha en la que se inició el juicio oral pero se suspendió a instancia de las partes reclamándose nueva documentación.

Finalmente el juicio oral se celebró el día 17 de octubre de 2013.

5.-Conforme a los anteriores datos consideramos que el procedimiento ha estado de forma injustificadamente paralizado, en distintos momentos, un total de 24 meses.

Entendemos en consecuencia que concurren todos los requisitos exigidos por la ley para la aplicación de la atenuante: 1º) las dilaciones son indebidas, es decir procesalmente injustificadas; 2º) son extraordinarias; 3º) no son atribuibles a los inculpados; y 4) no guardan proporción con la complejidad de la causa.

Consideramos la dilación indebida durante 24 meses justifica que la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ya admitida en primera instancia tenga trascendencia efectiva en la determinación de la pena por lo que consideramos que dicha circunstancias atenuante de dilaciones indebidas debe ser tratada como muy cualificada, lo que deberá ser tenido en cuenta en la determinación de la pena del delito por el que ha sido condenado don Jose Pedro que consideramos en esta segunda instancia debe rebajarse en un solo grado.

6.- Nueva determinación de la pena:

A la vista la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada debe aplicarse la regla 2ª del artículo 66.1 del Código Penal :

«2.ª Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.»

Por lo tanto, debe rebajarse la pena en un grado.

Como la pena tipo prevista para el delito del artículo 319.2 del Código Penal es la pena de prisión de seis meses a dos años, multa de doce a veinticuatro mesese inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, y consideramos adecuado imponer la pena en el suelo de esta pena reducida en un grado, las penas resultantes son:

Pena de prisión de tres meses;

Multa de seis meses conforme a la misma cuota diaria de 5 euros no discutida por el recurrente;

Inhabilitación especial para profesión u oficio relacionado con la promoción inmobiliaria por tiempo de tres meses.

Séptimo.-Se cuestiona también por el recurrente que se le condene al pago de las costas de la acusación particular.

1.-No compartimos el criterio esgrimido por el recurrente en cuenta la importancia de la intervención de la acusación particular

Con arreglo al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

El artículo 124 del Código Penal de 1995 establece que 'las costas comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte'.

2.-Precisamente en relación a la regulación que de las costas hace el artículo 124 del Código Penal de 1995 la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas la STS. de 25 de enero de 2001 , Pte: Conde-Pumpido Tourón, Cándido) estableció la siguiente doctrina:

'La doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios, conforme a las resoluciones anteriormente citadas:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( Art. 124 C.Penal 1995 ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particularo acción civil ( S.T.S. 26.11.97 , 16.7.98 , 23.3.99 y 15.9.99 , entre otras muchas).

3) La exclusiónde las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (doctrina jurisprudencial citada).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( S.T.S. 16.7.98 , entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( S.T.S. 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996 , entre otras).

3.-Conforme a la anterior doctrina del Tribunal Supremo entendemos que la norma es la condena en las costas ocasionadas a la acusación particular y la excepción es excluirlas.

Por lo tanto las costas ocasionadas en la primera instancia a la Acusación Particular ejercitada por el Ayuntamiento de El Molar deben ser objeto de satisfacción por parte del condenado en tanto su intervención en el ejercicio de la acción penal no ha resultado 'superflua', asumiendo el Juzgado de lo Penal sus pretensiones para hacer efectivo el cumplimiento de la normativa urbanística.

Octavo.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmenteel Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Jose Pedro mediante escrito presentado en fecha 20 de noviembre de 2013.

REVOCAMOS parcialmentela Sentencia de fecha 4 de noviembre de 2013 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 49/12 y, en consecuencia, el fallo queda definitivamente fijado con el siguiente contenido:

Que, absolviéndole libremente del delito de desobediencia de que también venia acusado, debo condenar y condeno a Jose Pedro como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 y 3 del Código Penal (en la redacción vigente a fecha de los hechos), con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas considerada como muy cualificada a las siguientes penas:

Pena de PRISIÓN de TRES MESES, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

MULTA de SEIS MESESconforme a la cuota diaria de 5 euros,con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad o una jornada de trabajos en beneficio de la comunidad por cada 10 euros impagados

INHABILITACIÓN ESPECIAL para profesión u oficio relacionado con la promoción inmobiliaria por tiempo de TRES MESES.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-